不作为犯罪的行为性/欧锦雄(10)
（二）复合的不作为犯罪的行为性问题分析
所谓复合的不作为犯罪是刑法明文规定的、其客观方面由犯罪作为和犯罪不作为两种形式构成的不作为犯罪。如果要构成这种不作为犯罪，就必须同时具备法定的犯罪作为和法定的犯罪不作为两种形式，缺一不可。其犯罪表现形式为：法定的犯罪作为+法定犯罪不作为。我国刑法典第201条规定的偷税罪就是典型的复合的不作为犯罪，其法定犯罪作为部分为：纳税人实施了“伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或不列、少列收入，……进行虚假的纳税申报……”等中的一项或多项行为。其法定犯罪不作为部分是：纳税人不实施特定义务所要求实施的纳税行为。由于复合的不作为犯罪只能由具有特定义务的人成为其犯罪主体，其他无特定义务的人不能成为其犯罪主体，且犯罪不作为是这类犯罪的客观本质特征，所以，这类犯罪应归类于不作为犯罪。复合的不作为犯罪是客观存在的，它是我国刑法规定的一种特殊的不作为犯罪。但是，有学者认为，作为与不作为是一种反对关系，不存在中间形态，因此，不承认同时包含有作为与不作为两种形式的犯罪的存在。[10]这种观点与客观存在不符，是值得商榷的。笔者认为，就针对履行特定义务而言，作为与不作为是一种反对关系，例如，在遗弃罪案件中，针对赡养父母的特定义务而言，如果行为人赡养父母了，那么，他的行为属于作为（为善的作为），如果行为人没有实施特定义务要求实施的赡养父母的作为，那么，他具备不作为（具有恶的特征的不作为）。但是，就犯罪作为和犯罪不作为这一对概念而言，两者不具有反对关系，犯罪作为（为恶的作为）和犯罪不作为（其有恶的特征的不作为）可以结合在一起并共同导致危害结果。因此，我国刑法典规定有复合不作为犯罪是符合客观实际的。
对于法定的复合不作为犯罪，刑法明文规定犯罪作为是其客观方面的必要要件，因此，法定的复合不作为犯罪具有行为性。对于现实的复合不作为犯罪而言，其客观方面除应具备法定的复合不作为犯罪中的犯罪不作为外，还必须实施法定的复合不作为犯罪客观方面规定的犯罪作为，才能构成该罪，因此，现实的复合不作为犯罪同样具有行为性。
综上所述，在法定不作为犯罪和现实不作为犯罪里，从刑法条文规定看，法定的单一不作为犯罪（包括法定的纯正不作为犯罪和法定的不纯正不作为犯罪）并不具有行为性，从实际实施情况看，现实的、裸的不作为犯罪（包括全裸和准全裸两种）不具有“行为性”，因而，不能将它们归类于“行为”；但是，法定的复合不作为犯罪、现实的复合不作为犯罪以及现实的、具有行为性的单一不作为犯罪均具有行为性。可见，对于不作为犯罪，不能将所有不作为犯罪一概认为有行为性，或无行为性，而应分门别类予以具体分析。
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