不作为犯罪的行为性/欧锦雄(11)
五、刑法理论的修订与刑法的立法完善
（一）刑法理论的修订
“无行为则无犯罪”是人们津津乐道的法律格言。现代刑法理论认为，行为是刑法的根基，犯罪是一种行为，在犯罪构成理论里，危害行为是一切犯罪必不可少的要件，行为不仅是连接犯罪构诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。[11]但是，通过前述分析，我们发现，法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪并不具有行为性，它们均不能认为是行为。这就使“无行为则无犯罪”的法律格言以及现代刑法理论面临着严峻的挑战。美国刑法学家道格拉斯•N•胡萨克对所有刑事责任都要有犯罪行为的原则提出了质疑，并提出了以事态取代行为，以控制原则取代犯罪行为要件，这一主张具有较强的理论解释力。在某些大陆法系国家刑法理论中，犯罪是一种“事实”而不是“行为”的观点几成通说。[12]这些观点不无道理。我国《刑法》规定的各种犯罪以及现实的各种犯罪中，大多数犯罪是以作为形式出现的犯罪，但是，也有些犯罪是不作为犯罪，而法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪并不是犯罪“行为”，可见，以“事态”或“事件”来取代“行为”，让其成为“犯罪”的属概念（即上位概念），是具有科学性的。既然如此,我国刑法理论是否可以借鉴这些理论主张，并以此来重新构建我国的刑法理论呢？这是一个值得深思的问题。行为在刑法理论中的地位的确立，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一个实体概念，而是一个虚无缥缈的概念。刑事古典学派主张行为成为犯罪的本体，其建立的行为中心论成为刑法理论的通说。尽管刑事实证学派提出行为人中心论，但在刑法中，犯罪是一种行为这一基本观念始终未能撼动。从行为理论看，因果行为论，目的行为论以及人格行为论等也坚守行为的概念。[13]可见，犯罪是一种行为的基本观念根深蒂固，也形成了至尊的地位。现代刑法理论以此为基础构建犯罪的概念、犯罪构成理论以及刑罚理论等。如果在刑法理论里以“事态”或“事件”取代“行为”，完全摈弃犯罪是一种行为的基本观念，那么，现有刑法理论可能面临浩大的重构工作，甚至有可能会推翻现有的刑法理论框架。因此，在刑法及刑法理论里，全面地以“事态”或“事件”取“行为”，并完全摈弃犯罪是一种行为的基本观念的做法是不足取的。
法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪不能认为是行为，这是一个客观事实，而现代刑法理论却指鹿为马，硬性地将其说成行为，这是不科学的，是不能令人信服的。因此，为了使现代刑法理论更具科学性，对其进行修订势在必行。笔者认为，为了保持现有刑法理论基本稳定，同时使其具有科学性，在对现代刑法理论进行修订时没有必要全面地以“事态”或“事件”取代“行为”，并完全摈弃犯罪是一种行为的基本观念。我们知道，在所有犯罪里，大多数犯罪是属于作为形式的犯罪，不作为犯罪仅占少数。针对以作为形式出现的犯罪而言，犯罪是一种行为，这是不争的事实。但是针对不具有行为性的不作为犯罪来说，犯罪不是一种行为，而是一种“事态”，是一种“不作为”的“事态”。因此，对犯罪进行重新定义时，可将上述两种分析合二为一，这样，犯罪是指具有一定社会危害性的、触犯刑法而应受刑罚处罚的行为或不作为。其实，在世界各国刑法立法例中，类似的犯罪定义曾有出现，例如，美国联邦法院的判例解释“犯罪是一种违反公法上所禁止的作为或不作为”。[14]又如，苏联1919颁布的《苏俄刑法指导原则》规定了犯罪的一般定义，它认为犯罪就是危害某种社会制度的作为或不作为。[15]
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