不作为犯罪的行为性/欧锦雄(12)
由于大多数犯罪是以作为形式出现的，而这些犯罪均属行为，因此，我国现有犯罪构成理论仍完全适用于以作为形式出现的犯罪。但是，对于不具有行为性的不作为犯罪而言，由于它不是行为，因此，与以作为形式出现的犯罪（以下简称作为犯罪）相比，其犯罪构成存在着较大的区别。其实，由于犯罪不作为是不作为犯罪的本质特征，而犯罪不作为本身又不具有行为性，因此，所有不作为犯罪与作为犯罪相比，其犯罪构成均具有较大差别。从损害的客体（法益）和主观要件看，两者基本上是相同的，它们的主要区别在于犯罪主体和犯罪客观要件：（1）从犯罪主体看，前者的主体必须是负有某种特定义务的人，而后者的主体则没有要求负有特定义务这一要素。（2）从犯罪客观要件看，前者的客观的构成要素主要包括：A．违反法定作为义务而不作为；B．履行法定作为义务的可能性；C．危害结果；D．法律拟制的因果关系，即犯罪不作为对危害结果没有原因力，此外，对于不纯正不作为犯罪来说，还应具有与相对应的作为犯罪基本相当的社会危害性，即等价值性，而后者的客观要件的构成要素主要包括：A．危害作为；B．危害结果；C．与前者不同的因果关系，即危害作为对危害结果具有原因力作用，它能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并能支配、操纵这一因果关系。这是犯罪不作为无法比拟的。可见，不作为犯罪与作为犯罪在犯罪构成上是存在较大区别的。应当指出，两者不仅在犯罪构成上存在区别，而且在规范结构上也是不同的，前者违反的是命令规范，而后者则是违反了禁止规范。我国现有犯罪构成理论将作为和不作为均认为是行为，并无视不作为犯罪与作为犯罪在构成要件及规范结构上的区别，以完全同一的犯罪构成理论阐释两者的犯罪构成，这显然是不科学的。这里需要特别指出的是，我国现有犯罪构成理论将在犯罪构成要件和规范结构上均存在较大区别的不纯正不作为犯罪和相对应的作为犯罪同置于同一的犯罪构成，并将其作为同一犯罪看待，这一做法更是不可取的，为此，我们应将不作为犯罪单独作为一类犯罪，并在我国现有犯罪构成理论的总体框架下，建立相对独立的不作为犯罪构成理论，从而使我国犯罪构成理论更为完善。
（二）刑法的立法完善
我国刑法界普遍认为，不作为是行为，不作为犯罪是行为。在这一观念指引下，我国的刑法典也将不作为犯罪当作行为看待。新刑法典第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是我国刑法的罪刑法定原则的明文规定，该条文所说的“犯罪行为”，从其立法原意看，包括了作为犯罪和不作为犯罪（例如，刑法典第261条规定了不作为犯罪“遗弃罪”）。第13条对犯罪概念作出了明文规定，在这里，也将犯罪规定为“行为”，而这里所称的“行为”，其立法原意也是包括了“作为”和“不作为”。此外，我国新刑法典第2条、第30条、第36条、第68条等条文中所称的“犯罪行为”，从立法原意看，也均包括了不作为犯罪。
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