不作为犯罪的行为性/欧锦雄(13)
然而，从前文论述可知，法定的单一不作为犯罪和裸的、现实不作为犯罪并不具有行为性，这类犯罪不能认为是行为，而应是一种“事态”，因此，新刑法典应对这些规定进一步予以完善，具体设想如下：
1、对第13条犯罪概念的完善。由于绝大多数犯罪属于作为犯罪，不作为犯罪仅占少数，而作为犯罪是行为，这是不争的事实，同时，将犯罪不作为看待一种事态，又是科学的，因此，在完善犯罪概念时，可仍将作为犯罪称为行为，将不作为犯罪称为“不作为”（即一种事态），这样，新刑法第13条的犯罪概念可修改为“一切危害国家主权……，以及其他危害社会的行为或不作为，……。”
2、对于新刑法典第2条、第3条、第30条、第36条和第68条中的“犯罪行为”一词，均可修改为“犯罪”一词，修改后的“犯罪”包括作为犯罪和不作为犯罪两种。
前文论及，由于犯罪不作为是不作为犯罪的本质特征，而犯罪不作为不具行为性，因此，不作为犯罪与作为犯罪在犯罪构成上具有较大的区别。既然犯罪不作为不是行为，不作为犯罪又具有独特的犯罪构成，就应在刑法总则的立法上明确规定有不作为犯罪的内容。但是，我国刑法典总则里并未明文规定有不作为犯罪的片言只语，这显然是我国刑法典的立法缺陷。为此，应考虑将不作为犯罪单独当作一类对应于作为犯罪的犯罪，在刑法典总则中有所规定。例如，可以在刑法总则中单独设立“不作为犯罪”一章（或节），对不作为犯罪的概念，不作为犯罪特有的构成要件作出规定。由于犯罪不作为不具行为性，消极性是不作为犯罪与作为犯罪相区别的重要特征，因此，在刑罚适用、共同犯罪、犯罪预备、未遂、中止、正当防卫等刑法领域里，不作为犯罪将有别于作为犯罪，但是，在这些领域里，我国新刑法典并未对不作为犯罪有特别的规定，这也是立法上的欠缺。为此，刑法典应对不作为犯罪的刑罚适用问题、不作为共同犯罪问题作出规定，此外，对于不作为犯罪是否存在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的问题以及对不作为犯罪可否进行正当防卫等问题也应予以规定。
由于不纯正不作为犯罪较为复杂，因此，在对不作为犯罪立法时，应尤为重视对不纯正不作为犯罪的规定。我国现有犯罪构成理论将在构成要件上具有较大区别的不纯正不作为犯罪等置于相对应的作为犯罪的犯罪构成里，并作为同一罪看待，在司法实践中，司法机关也往往直接将不纯正不作为犯罪以相对应的作为犯罪的罪名定罪处刑。由于我国刑法并未明文规定不纯正不作为犯为犯罪，因此，这一做法有违罪刑法定原则。但是，不纯正不作为犯罪与作为犯罪一样，有着基本相当的社会危害性，所以，它又具有可罚性，为此，我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪。
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