不作为犯罪的行为性/欧锦雄(14)
我们知道，不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪在主体和客观要件上具有较大的区别，但是，两者也具有许多相同的要件或要素。例如，犯罪客体和犯罪主观要件相同；在客观方面，其犯罪对象、危害结果、甚至犯罪时间、犯罪地点（针对将犯罪时间、犯罪地点作为客观必要要件的犯罪而言）相同，一些反映附随状况的要素相同；在犯罪主体上，作为犯罪的主体除没有象不纯正不作为犯罪那样负有某种特定义务以外，其他要素也相同，等等，正是因为两者具有如此多的相同要件和要素，所以，笔者提出制定"寄宿罪状"的立法主张。基本设想是，在总则明文规定不纯正不作为犯罪的可罚性，之后，概括性地明文规定不纯正不作为犯罪特有的、不同于作为犯罪的构成要件，同时在总则明文规定，将不纯正不作为犯罪在总则中规定的、概括性的、特有的构成要件寄宿于相对应的作为犯罪的构成要件中，使这些概括性的、特有的要件和相对应作为犯罪中的、与不纯正不作为犯罪相同的要件要素组合成不纯正不作为犯罪的犯罪构成。换言之，不纯正不作为犯罪，以相对应的作为犯罪的部分构成要件为其部分构成要件。这样，寄宿罪状则由刑法总则规定的不纯正不作为犯罪特有的、概括性的特征，与分则相对应的作为犯罪的部分罪状组合而成，即由总则里罪状和分则里的罪状两部分组合而成。因为不纯正不作为犯罪的大部分罪状寄宿于相对应的作为犯罪的罪状中，所以，笔者将不纯正不作为犯罪的罪状称为"寄宿罪状"。基于"寄宿罪状"而成立的各不纯正不作为犯罪，均是独立于相对应的作为犯罪的罪种，其罪名是在其相对应的作为犯罪的罪名之前加"准"字后而形成。寄宿罪状的立法规定制定于总则中，具体设计如下：
“第X条 在刑法分则规定的、以作为形式出现的犯罪中，负有防止该种作为犯罪的构成要件中的危害结果发生之特定义务者，因不履行义务而导致一定危害结果发生的，构成独立的、与该种作为犯罪对应的不作为犯罪。
前款所称的不作为犯罪，其构成要件以前款规定的构成要素为基础，同时，借助于相对应的作为犯罪的构成要素（指除与不作为犯罪相异的那部分要素以外的其他要素）结合而成。”
作者简介：欧锦雄（1964—），男，广西玉林市人，广西政法管理干部学院教授。
邮编：530023
注释：
[1] 参见陈兴良：《无行为则无犯罪》，《中外法学》，1999年第5期，第21页。
[2] 参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第61页
[3] 前引[1]，陈兴良文，第21—22页
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