不作为犯罪的行为性/欧锦雄(7)
(2)现实的、单一不作为犯罪的行为性问题
现实的、单一不作为犯罪是指行为人具体实施的、符合法定的单一不作犯罪构成的犯罪。从司法实践情况看，这一不作为犯罪包括两种情况：（一）裸的不作为犯罪和（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪。下面分析这两种现实的不作为犯罪的行为性情况：
第一、裸的不作为犯罪
裸的不作为犯罪是指犯罪主体在现实的不作为犯罪中仅有犯罪不作为的表现形态而没有危害作为表现形态的不作为犯罪。其实，裸的不作为犯罪又可分为两种情况：一是全裸的不作为犯罪，即犯罪主体完全处于静止状态，没有任何身体举动，二是准全裸不作为犯罪，即犯罪主体有些身体举动，但是，这些身体举动对刑法所保护的法益没有侵害或威胁，对危害结果的产生（或危险状态的出现）没有影响，例如，犯罪主体在现场或现场附近的随意踱步、谈话、无意的咳嗽等身体举动。身体完全静止的不作为犯罪不具有行为性是不言而喻的。在准全裸不作为犯罪的情况下，犯罪主体在犯罪过程中具有一些无关紧要的身体举动，能否据此而认为这一情况下的不作为犯罪具有行为性呢？为了说明这一问题，有必要将两个概念弄清楚，一是不作为犯罪过程的行为性，二是现实不作为犯罪的行为性。前者是指在不作为犯罪过程中犯罪主体是否有任何的身体举动的特征，后者是指在现实不作为犯罪中是否具有对定罪判刑具有影响的、具有危害性的身体举动特征。现实不作为犯罪中能影响定罪量刑的身体举动是指对这一不作为犯罪的社会危害性大小有影响的危害作为。很显然，我们探讨不作为犯罪的行为性是针对第二种情况，因为探讨第二情况的不作为犯罪的行为性才具有意义。在司法实践中，由于那些无关紧要的身体举动对定罪量刑没有影响，它们不能成为现实不作为犯罪的实际犯罪结构的构成因素，所以，准全裸不作为犯罪也不具有行为性。由此可见，从实际情况看，裸的不作为犯罪不能归类于“行为”。
第二、（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪
（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪（亦可称为“现实的、具有行为性的单一不作为犯罪”）是指在现实不作为犯罪中不但包含有犯罪不作为表现形态，而且也包含有危害作为的作为形态的不作为犯罪。例如，行为人在实施遗弃罪中，不但不赡养年迈的父母（犯罪不作为），而且对年迈父母辱骂，推出家门等（危害作为），这一情况属于这种不作为犯罪类型。在司法实践中，由于在现实的不作为犯罪中犯罪主体实施的危害作为影响到整个犯罪的社会危害性大小，甚至它是导致危害结果的原因，它对定罪判刑（注：它不会影响到犯罪性质）具有重要作用，因此，在（犯罪不作为+危害作为）不作为犯罪中，危害作为成为了这一现实不作为犯罪的实际犯罪成立要件的重要组成部分，可见，（犯罪不作为+危害作为）不作为犯罪具有行为性。正因如此，笔者将这种现实的不作为犯罪称为“现实的、具有行为性的单一不作为犯罪。”
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