不作为犯罪的行为性/欧锦雄(8)
2、单一不作为犯罪的分类及其行为性分析
单一不作为犯罪又可分为：纯正不作为犯和不纯正不作犯。具体分析如下：
（1）纯正不作为犯
纯正不作为犯是指刑法明文规定的、只要具备犯罪不作为形式和一定危害结果即可构成的犯罪。犯罪作为并不是这种犯罪的客观要件的构成形态。这是典型的单一不作为犯罪。例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪即属于纯正不作为犯。对于法定纯正不作为犯罪来说，犯罪不作为[即不履行法定义务所要求实施的行为（例，抚养、扶养或赡养等）]是该类罪的犯罪构成客观方面的必要要件。犯罪作为不是其客观方面的构成要件，因此，行为性并不是法定纯正不作为犯罪的必备客观特征。在司法实践中，现实的纯正不作为犯罪的具体客观表现形式又分两种：
第一，裸的犯罪不作为，即犯罪主体仅有犯罪不作为的表现形态，没有危害作为的形态。它包括两种情况，一是全裸不作为犯罪，即犯罪主体完全处于静止状态，没有任何身体举动，二是准全裸不作为犯罪，即犯罪主体有些身体举动，但是这些举动对刑法保护法益没有侵害或威胁，对危害结果的产生没有影响，例如，在遗弃罪中，犯罪主体的踱步、谈话、咳嗽等举动。由于在司法实践中，这些无关紧要的身体举动并不能成为遗弃罪的构成因素，对其定罪量刑没有影响，所以，不能认为这种准全裸不作为犯罪具有行为性。
第二，（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪，即在犯罪中，犯罪不作为和危害作为并存的不作为犯罪。例如，甲为了遗弃其收养的、有脑病的、年仅1岁的幼儿，将幼儿送上火车的一个座位后即逃跑。后来，火车乘警将幼儿送到孤儿院，不久，幼儿死亡。在本案中，甲不履行法定义务所要求实施的抚养行为，这是犯罪不作为，而甲送幼儿上火车的行为是危害作为，在这里，犯罪不作为和危害作为并存。在这种不作为犯罪中，那些以作为形式出现的行为对于导致危害结果（如遗弃罪中的自杀身亡）具有因果关系或密切联系。在这种情况下，由于这些以作为形式出现的行为不是该罪犯罪构成客观方面的必要要件，所以，不影响该罪的不作为犯罪的性质，但是，这些行为对这一犯罪的社会危害性大小有影响，同时，可能确定其与危害结果有因果关系。
我国刑法规定的纯正不作为犯，还有其他一些罪，例如，拒绝提供间谍犯罪证据罪等，这些法定纯正不作为犯罪均没有规定“行为性”为其客观方面的必备特征。在现实的纯正不作为犯罪中，同样存在“裸的不作为犯罪”和（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪。
（2）不纯正不作为犯
一般认为，不纯正不作为犯是指以不作为形式而构成通常以作为形式构成的犯罪。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪、第114条规定的放火罪等，从刑法条文看，这些犯罪以作为形式予以规定，但是，刑法学界和司法实务界普遍认为，以不作为形式同样可以构成这些罪，司法实践也采纳这一观点。由于这些犯罪既可单独由作为形式构成，也可单独由不作为形式构成，所以，刑法理论将这些犯罪中所存在的不作为犯罪称为“不纯正不作为犯”。由于这些犯罪在刑法分则条文中并未明文规定不作为也可构成此种犯罪，刑法总则也未规定在以作为形式规定的犯罪中犯罪不作为也是这些犯罪的犯罪表现形态，所以，对不纯正不作为犯定罪处刑是违背罪刑法定原则的。不作为犯罪应是以刑法是否规定了犯罪不作为形式为其客观要件的必要要件为依据来确定的，因此，从现有规定看，不纯正不作为犯罪不应受到定罪处刑。但是，由于不纯正不作为犯与其相关条文的作为犯在侵犯法益的否定价值上基本上是等价值的，所以，有必要将不纯正不作为犯规定为犯罪。为了依法对不纯正不作为犯定罪处罚，我国《刑法》应在立法上予以完善，为此，我们可在《刑法》总则中明文规定对于不纯正不作为犯也应定罪处罚。这样，不纯正不作为犯的概念可定为，不纯正不作为犯是指刑法规定的、以不作为形式而构成通常以作为形式构成的犯罪。在今后制定的不纯正不作为犯罪的条文里，应规定不纯正不作为犯的客观方面以犯罪不作为为其必要要件，犯罪作为不是其必要要件，这样，在法定不纯正不作为犯里，“行为性”同样不是其必备特征。
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