“特定义务产生三根据说”之提出/欧锦雄(11)
能被刑法规定为犯罪的行为必定是违反了其他法律法规、规章制度或道德规范的行为，且是严重地违反这些规范的行为。刑法是最低限度的道德，犯罪行为必定是违反了道德的行为，因此，能被刑法规定为犯罪的行为最起码也是违反了道德的行为，若一行为既没有违反其他法律法规和规章制度，也没有违反道德规范，那么，这一行为是没有社会危害性的，因此，刑法不应将这种行为规定为犯罪。就作为义务而言，刑法规定为不作为犯罪特定义务的作为义务，也必须是其他法律法规、规章制度或道德也确立了的作为义务，如果其他法律法规、规章制度和道德都不要求履行的“作为义务”，那么，不履行这一“作为义务”也不会具有社会危害性，因此，刑法不应将这一“作为义务”规定为不作为犯罪的特定义务。综上，不作为犯罪特定义务是刑法确认的、其他法律法规、规章制度或道德确立的作为义务。换言之，刑法所定的不作为犯罪的作为义务是，其他法律法规、规章制度或道德确立的作为义务经刑法确认后而转变的刑法的法定义务。这些由刑法确认的作为义务应认为是刑法明文规定的作为义务。刑法在确认这些作为义务时应以特定义务产生的法哲学根据为基础。
（一）刑法确认的作为义务之类型
刑法确认的作为义务可分两类：一类是刑法分则确认的作为义务，一类是刑法总则概括性规定的作为义务。
1、刑法分则确认的作为义务
刑法分则确认的作为义务是指刑法分则中涉及各有关具体犯罪的条文所确认的作为义务。因这些作为义务是经刑法确认的作为义务，因此，均为刑法的法定义务。根据立法技术考虑，这些作为义务的立法方式，又可分以下几种情况：
（1）刑法分则条文明文予以确认的作为义务。例如，刑法第261条所规定遗弃罪，它对婚姻法所确立的近亲属之间具有的扶养义务明文予以确认。
（2）刑法分则条文虽然未具体地明文确认其他法律法规、规章制度或道德所确定的作为义务，但是，分则条文包含了确认这些作为义务的内容。这种情况的作为义务，同样应认为是刑法确认的作为义务，是刑法的法定义务。这一情况又分几种：
第一，分则条文仅指出包含有作为义务内容的其他法律法规，但是，从分则条文内容可知，分则条文确认了这些作为义务。例如，刑法第133条（交通肇事罪）规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故……。”在这里，交通运输管理法规即包含有若干作为义务的规定，从这一分则条文可知，其确认了交通运输管理法规所确立的作为义务。
第二，分则条文仅指出包含有作为义务内容的规章制度，但是，从分则条文内容知道，分则条文确认了规章制度里所确立的作为义务。例如，刑法第132条（铁路营运安全事故罪）规定“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路营运安全事故，造成严重后果的”，在这里，规章制度包含有作为义务的内容。
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