“特定义务产生三根据说”之提出/欧锦雄(12)
第三，分则条文没有指出确立有这一作为义务的其他法律法规、规章制度或道德，而是在分则条文里直接明文规定这一作义务。例如，刑法第138条（教育设施重大安全事故罪）规定，“明知校舍教育教学设施有危险，而不采取措施或不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处……。”在这里，条文直接明文规定该罪主体的作为义务，其实，这一作为义务也是被其他法律法规或规章制度或道德所确立的。这一作为义务也应认为是刑法对其他法律法规或规章制度或道德所确立的作为义务的确认。
第四，分则条文没有指出确立这一作为义务的其他法律法规、规章制度或道德，但是，分则条文的语句里包含有作为义务内容。例如，刑法第400条第2款（失职致使在押人脱逃罪）规定“司法工作人员由于严重不负责，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯脱逃，造成严重后果的，处……。”在这里，条文既没有指出包含有作为义务内容的法律法规、规章制度或道德，也没有直接明文规定作为义务的内容，但是，从“严重不负责”的词句可知，这条文包含有“不履行作为义务”的内容，从整条条文可知，这一作为义务也是被其他法律法规或规章制度或道德所确立，因此，这一作为义务，也应认为是刑法对其他法律法规、规章制度所确立的作为义务的确认。
2、刑法总则确认的作为义务
刑法理论普遍认为，不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。对于纯正不作为犯罪而言，其作为义务由刑法分则条文予以确认。但是，就不纯正不作为犯罪而言，它有着相当的特殊性，它的犯罪构成须借助于作为犯罪的犯罪构成而存在，而在作为犯罪的犯罪构成里对不作为犯罪的作为义务并没有明文规定，因此，不纯正不作为犯罪的作为义务极不明确，为了遵循罪刑法定原则，我国刑法除应明文规定不纯正不作为犯罪的可罚性外，还应明文规定不纯正不作为犯罪的作为义务，由于不纯正不作为犯罪的作为义务千姿百态，从立法技术上看，不可能在分则条文中对每一不纯正不作为犯罪的作为义务予以确定，因此，可在刑法总则中确定不作为犯罪作为义务的范围，具体而言，通过刑法总则条文对其他法律法规、规章制度和道德所确立的一定范围内的作为义务的确认来确定其范围。对这些作为义务的总则性规定应是概括性的规定。
（二）刑法确认的作为义务之范围
刑法确认的作为义务纷繁复杂，是否凡是其他法律法规、规章制度或道德所确立的作为义务，刑法均应确认其为不作为犯罪的特定义务呢？这是必须弄清的问题。下面分几种情况研究刑法确认的作为义务之范围：
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