“特定义务产生三根据说”之提出/欧锦雄(2)
界的通说认为，不作为犯罪特定义务的产生根据包括：法律规定、职务或业务上要求、法律行为和先行行为。因此，我国通说属于形式作为义务说的范畴。
（二）实质的作为义务说
形式作为义务说在相当长的时间内属于通说，但是，许多刑法学者对这一学说提出了质疑，他们认为，形式的作为义务说，只是从形式上列举了作为义务的来源，而没有从实质上说明为什么限于这些来源，从而不能说明处罚不作为犯罪的实质根据，进而导致处罚范围不明确。（7）尽管具有法律、契约及先行行为所赋予的作为义务，但不履行该义务在什么样场合下成立不真正不作为犯仍不明确。如双亲对于未成年子女在婚姻法上负有教育监护义务，这可以成为作为义务的发生根据，但是，如果家中15岁的子女，因营养不良而面临死亡的困境，其父母明知此事而撒手不管,以致孩子死亡时，对于双亲能马上以杀人罪定罪吗？又如，对交通肇事逃跑后致人死亡的案件，对逃跑者能否一律按故意杀人罪处理呢？（8）再如，他人的犯罪行为使家庭成员的生命处于危险状态时，能否根据婚姻法上的抚养义务，认定不救助家庭成员的人的不作为成立杀人罪呢？对于这些问题，有的学者提出，这并非形式作为义务说可以解决的问题，因此，刑法理论要将作为义务实质化，明确作为义务的实质来源。（9）
本世纪六十年代以来，德国（原西德）刑法学者便避开作为和不作为构成上的差别，而从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实质根据。由于他们的学说抛开作为与不作为存在结构的差异而从不作为者所起的社会作用及所处社会环境来研究作为义务的实质内容，而被称为“社会的不作为犯论”。其共同特点是对传统的义务违反说中规范的形式的方法进行反省而向存在论的实质性的研究方法过渡。（10）在探讨各种作为义务实质根据理论中，曾有以下几种较有影响的学说：
1、紧密的生活共同体说。紧密的生活共同体概念首先出现于20世纪30年代的德国判例，之后，形成一种学说。该说将紧密的生活共同体作为特定义务的来源。紧密的生活共同体不仅成为夫妻之间、父母与子女之间的作为义务来源，而且成为祖父母与孙子女之间、婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体（如探险队、登山队）成员之间的作为义务的来源。所应注意的是，成为作为义务来源的紧密的生活共同体的关键，不在于存在共同的生活空间而在于共同体成员之间高度的相互信赖关系。因此，婚姻关系实际上已经破裂的夫妇，即使同居一室，但如果丧失了依赖关系，就只有共同生活体的外形，而不能成为作为义务来源的紧密生活共同体。（11）
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