“特定义务产生三根据说”之提出/欧锦雄(4)
李晓龙先生则明确提出作为义务应该是实质来源和形式来源的统一，一方面从形式上探讨其规范要式，另一方面从实质上探讨其存在的根据。（16）具有作为义务来源的形式要素并一定产生作为义务，只有同时具有作为义务来源的实质要素才能产生作为义务。换言之，作为义务来源的形式要素只是提供了产生作为义务的形式框架，在框架之中的某种行为只有同时符合实质要件的要求才能产生作为义务。作为义务来源的实质要素是对作为义务的过滤作用。其实质要素是指行为人排他性的支配着面临紧迫危险且依赖于行为的法益。（17）
（四）对前述学说的评析
从学说发展史看，特定义务产生根据的学说从形式作为义务说发展到实质作为义务说，进而发展到形式作为义务和实质作为义务统一说，这体现了人类对这问题的认识发展规律。
自费尔巴哈提出法律、契约是不作为犯罪特定义务的产生根据之后，形式作为义务说得到了不断完善，并长期成为各国的通说，由于这一学说对于严格区分道德义务和法律义务,阻止以实质性判断为借口而扩大不纯正不作为犯的处罚范围来说,的确具有极其重要的意义。（18）因此，这一学说在我国和其他一些国家仍成为通说。但是，形式作为义务说存在着几个重要的缺陷：一是分类不科学。形式作为义务说将法律规定、职务上和业务上的要求、法律行为和先行行为平列起来作为特定义务产生的根据。事实上，在这四根据中，法律规定、职务或业务上的要求应属于规范性形式根据，而法律行为和先行行为应属于导致特定义务产生的事实根据。在分类上，将这两种性质不同的根据并列一起，显然不科学。二是它所确定的形式根据的范围不科学。该说认为，刑法以外的其他法律、本单位、本行业所定的条例、守则（即规章制度）、甚至道德规范等规范形式均可成为特定义务的产生根据，这扩大了不作为犯罪处罚范围。三是该说没有从法哲学角度阐明特定义务之所以成为不作为犯罪特定义务的法理根据。有学者在批评形式作为义务说时指出，人们在运用形式作为义务说确定特定义务时无法阐明，在具有法律、契约和先行行为所赋予的作为义务情况下因不履行特定义务导致一定危害结果时，为何有的情况构成犯罪，有的不构成犯罪，或者有的情况构成此罪而有的情况构成彼罪。这是实质作为义务说批判形式作为义务说的基本理由。通过对持实质作为义务说的学者的论述分析，笔者认为，形式作为义务说无法阐明上述问题并不是其缺陷，因为特定义务产生根据的问题，主要是解决不作为犯罪主体资格问题。它不能解决定罪问题以及区分此罪与彼罪的问题，上述问题完全可以从其他角度予以分析。综上，形式作为义务说有着相当的合理性，同时，又确有完善之必要。
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