“特定义务产生三根据说”之提出/欧锦雄(6)
二、“特定义务产生三根据说”的提出
前述学说均存在着严重的缺陷，为此，重塑特定义务产生根据的理论甚有必要。
如果要建立科学的特定义务产生根据的理论，那么，首先要搞清楚特定义务产生根据所要解决的基本问题，以及这一理论在犯罪构成理论中的地位。笔者认为，不作为犯罪特定义务产生的根据是指不作为犯罪特定义务得以产生所依靠的事物，它所要解决的基本问题是，主体在什么情况下具有特定作为义务这一不作为犯罪主体资格要素。简言之，它所要解决的基本问题是，主体在什么情况下具备不作为犯罪的主体资格。
至于特定义务产生根据的理论在犯罪构成理论中的地位问题，在弄清了特定义务这一不作为犯罪重要构成要素在犯罪构成中的地位（即特定义务属于犯罪构成哪一要件的构成要素）之后，就可结合特定义务产生根据所要解决的问题予以确定。笔者认为，特定义务是法律所规定或确认的、法律关系主体所承担的、必须履行某种行为的责任，它表现为负有特定义务的人必须按法定义务要求作出一定的行为。不作为犯罪主体为特殊主体，他除了具备刑事责任年龄、刑事责任能力等一般主体的要素以外，还应具备特定义务这一特别的、必不可少的资格要素。从这个意义上讲，特定义务属于犯罪主体的组成要素。但是，因为，不作为犯罪是指负有特定义务的人能够履行该义务而不履行的情况，因此，违反特定义务而不作为，属于不作为犯罪的客观要件，这样，特定义务又属于不作为犯罪的客观要件的组成要素。也就是说，特定义务同时成为不作为犯罪的主体要素和客观要件要素。这是不作为犯罪与作为犯罪的一个显著区别。但是，作为主体要素中的特定义务和作为客观要素的特定义务是有区别的，前者是一项附属的资格要素，后者是属于客观表现形态的内容。既然特定义务属主体要素，也属于客观要素，那么，特定义务产生根据的问题，是属于不作为犯罪主体要件的问题？抑或属于客观要件的问题呢？由于特定义务产生根据所要解决的问题主要是主体在什么情况具备不作为犯罪主体资格的问题。因此，特定义务产生根据的问题应属于不作为犯罪主体要件的问题。既然如此，特定义务产生根据的理论应属于不作为犯罪主体要件的理论。
为了科学地阐明不作为犯罪特定义务产生根据，笔者借鉴了形式作为义务说、实质作为义务说以及形式作为义务和实质作为义务统一说的合理成分，提出了“特定义务产生三根据说”的理论主张。
所谓“特定义务产生三根据说”，是指从法哲学、规范渊源、事实三个角度阐释不作为犯罪特定义务产生根据的理论体系。
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