“特定义务产生三根据说”之提出/欧锦雄(7)
笔者认为，不作为犯罪特定义务产生的根据包括法哲学根据、规范渊源根据和事实根据三种。
特定义务产生的法哲学根据，即特定义务产生的法理根据，具体而言，它是指刑法将某作为义务确定为不作为犯罪特定义务所依靠的法哲学原由。其法哲学根据是人们在共同生产生活中所形成的、具有重大利益联系的、人与人之间的特别密切关系。
规范渊源根据，也可称为规范形式根据，它是指特定义务得以产生所依靠的规范形式。换言之，特定义务的产生是由哪些规范来确定的，具体而言，特定义务是基于刑法产生？或者基于其他法律法规产生？抑或是基于道德规范产生？笔者认为，不作为犯罪特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法。不作为犯罪的特定义务是法律义务，而且是刑法确认的法定作为义务。
特定义务产生的事实根据是指促使特定义务实际产生所依靠的法律事实。没有法律事实的出现，特定义务无从产生，法律事实包括两种：事件和行为。
特定义务产生的根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一。法哲学根据是特定义务得以产生的法理基础，规范渊源根据是特定义务得以产生的法律前提，而事实根据是特定义务得以实际发生的启动源。这三根据具有密切的关系：法哲学根据是规范渊源根据的法理基础，规范渊源里所确定的规范中的作为义务是依据法哲学根据而制定的，若没有法哲学根据，规范渊源根据无从产生。规范渊源根据是事实根据（即法律事实）促使作为义务得以实际发生的法律基础，如果没有规范渊源里所确定的规范中的作为义务，纵使有众多的事实也无法使特定义务得以发生。事实根据是规范渊源根据得以现实化的启动因素，规范渊源里所确定的规范中的作为义务需依靠法律事实发生后，才能转化为现实中的作为义务。可见，从理论要求看，这三根据应是相互依存、不可或缺的关系。但是，从立法实践看，规范渊源根据可能与法哲学根据脱节，具体表现为：某一作为义务本来不符合特定义务产生的法哲学要求，但是，由于立法者的盲目或疏忽，在规范渊源里将这一作为义务当做不作为犯罪特定义务予以确定。这一立法不属于良法，而应属于恶法的范畴，因而，这一立法应予以废除。但是，在没有废除这一立法之前，当法律事实出现而启动产生这一作为义务后，可否认为主体具有特定义务这不作为犯罪的主体资格要素呢？从依法治国原则、罪刑法定原则出发，应承认主体具备了这一主体资格，但是，主体不履行这一特定义务是否构成不作为犯罪，应从整体上看其社会危害性是达到犯罪程度来确定。由于规范渊源根据和法哲学根据脱节，因此，一般情况下，应认为其整体上的社会危害性未达到犯罪程度。
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