刑法上严格责任之否定/欧锦雄(5)
三、立法、司法建议
英美法系国家在刑法上确立严格责任制度已有相当的历史，并将长期存在。这说明严格责任制度自有其合理之处。严格责任制度能及时、有效地预防和惩罚侵犯公共利益的犯罪以及取证困难的犯罪，从而更好地保障公共利益，这是该制度的价值所在。虽然我国刑法应否定严格责任，但是，对于严格责任的一些合理内核，我国刑法和刑事诉讼法应采取其他方式予以体现，以便使我国刑法和刑事诉讼法能更好地在惩罚和预防犯罪方面发挥作用，尤其应采取一定的立法和司法措施来对付取证困难的犯罪，从而更好地体现我国刑事法的公平和效率。
（一）针对取证困难的犯罪的刑法对策
非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、拐骗儿童罪和巨额财产来源不明罪等犯罪属于取证困难的犯罪，英美法系国家对这些犯罪往往适用严格责任。由于我国刑法应否认严格责任制度，因此，可采取下述刑法对策来应对其取证难的问题，从而更好地惩罚此类犯罪。
1、若取证困难的犯罪为故意犯罪，可增加一条文（或款）另规定一个相应的过失犯罪。
在我国刑法中，许多取证困难的犯罪属于故意犯罪。从刑法分则条文看，许多故意犯罪则可通过对类似词句进行分析得知其为故意犯罪，但是，也有一些犯罪从条文上看难以确定罪过形式，甚至有一些罪过空白条款（如非法持有毒品罪）。由于我国刑法典第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此，对于罪过空白条款或罪过形式模糊条款的犯罪，一般可认定为故意犯罪。
对于取证困难的故意犯罪来说，有时要证明其主观心态为故意是很困难的。为了防止这些故意犯罪完全逃避法律制裁，我们可以在刑法上增加一个相应的过失犯罪来应对。毕竟证明过失犯罪应容易一些。我们知道，过失犯罪包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，其中的疏忽大意的过失在证明上具有较大的伸缩性。疏忽大意的过失的一个重要特征是对危害结果应当预见而没有预见，而行为人“能不能预见”是判断行为人应否负刑事责任的重要方面，“能不能预见”一般以主观标准来认定，这样，法官在认定疏忽大意的过失时具有较大的伸缩性，这需要法官自由心证来确定。可见，对于取证困难的故意犯罪，在刑法上另行增加一个相应的过失犯罪，可以在较大限度内防止这类故意犯罪完全逃脱罪责，例如，对于刑法第236条第2款规定的奸淫幼女犯罪，可通过相应增加“过失奸淫幼女罪”来应对取证困难的问题。此外，对于非法持有毒品罪等取证困难的故意犯罪，也可采取增加一个相应的过失犯罪的方法应对取证难的问题。取证难的故意犯罪在法定刑上当然应高于相应增加的过失犯罪，因此，这种立法符合罪刑相适应原则，体现了刑法的正义。
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