刑法上严格责任之否定/欧锦雄(6)
2、对于个别取证困难的犯罪以不作为犯罪予以规定，在条文上规定，行为人具有说明某种特定事实的义务
我国刑法典第395条所规定的巨额财产来源不明罪即属于不作为犯罪，条文规定国家工作人员具有说明某种特定事实的义务。根据这一条文规定，当国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大时，由于其财产来源可能是合法取得，也可能是非法所得，因此，该国家工作人员即产生了说明其财产真实来源的义务，如果其故意不履行说明其财产的真实来源（包括不说或说明无法令人信服）的义务，就是以不作为形式侵害了廉政侦查审理制度，从而构成该罪。在这一种案件中，财产来源只有两种可能，即合法取得和非法取得，如果其说明财产来源为非法所得，就根据非法所得的情况另行处理，而不必按此罪处理，因此，巨额财产来源不明罪规定的说明其财产真实来源的义务主要是说明其财产来源具有合法性的义务。巨额财产来源不明罪是故意犯罪，即国家工作人员故意不履行说明的义务才可构成此罪。如果其过失不履行说明义务，或根本不可能履行说明义务，则不构成此罪。正因如此，笔者认为，巨额财产来源不明罪不属于严格责任犯罪。实践中，可能有些犯罪嫌疑人会说，这些巨额财产是合法取得，或者记不清如何取得，其本人想说明，但根本没有能力说明。这一情况类似于贪污案或盗窃案，一些犯罪嫌疑人往往会说其没有“非法占有的目的”。由于罪过具有内在性，需要通过对客观事实来推断认定，因此，在司法实践中，罪过认定应结合各种客观事实来进行，由法官依自由心证原则判断，而不能偏听犯罪嫌疑人的一面之辞。有人认为，根据刑法典第395条的前部分规定以及后面的“差额部分以非法所得论处”的规定，巨额财产来源不明罪属于罪过推定的严格责任犯罪。笔者不同意这种观点，笔者认为，该罪的罪状仅为“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，”后面一句“差额部分以非法所得论”已不属于该罪的罪状范围，它应与该款最后一句“财产的差额部分予以追缴”结合理解，即这两部分结合在一起而形成一个有关行政处罚（或称财产保安处分）的行政规范，而行政法是可以适用严格责任的。当然，刑法第395条的条文尚存在需要完善的地方。对个人合法财产的来源，绝大多数情况下是知道其来龙去脉的，极个别也可能因过失而不能说明财产真实来源，而对于绝大多数非法财产的来源，也是知道的，但是，如果非法取得的财产的次数过多，可能就记不清部分非法财产具体的来龙去脉了，但是，其非法来源是清楚的，如果其承认这些财产为非法财产，又不能证明其具体的犯罪，这属于因过失而不能说明其财产来源。可见，有些财产属于因过失而不能说明真实来源的财产，由于国家工作任务过失不能说明其巨额财产来源，也会侵犯廉政侦查审理制度，具有社会危害性，因此，我国刑法应增加一个相应的过失犯罪，即“巨额财产过失不能说明来源罪”，其社会危害性与故意的“巨额财产来源不明罪”较为相近，因此，两者法定则可以相同。为了应对取困难的犯罪，除了巨额财产来源不明罪可以以前述不作为形式规定为犯罪外，对其他个别取证困难的犯罪，也可以考虑以不作为犯罪的形式予以规定，在条文明确规定行为人具有说明某种特定事实的义务。
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