《合同法》与知识产权法的相互作用/郑成思 (11)
在美国，以往的判例几无例外地宣布一切“平行进口”均构成侵权。因为美国始终是个高价位市场，任何从低价位国家的“平行进口”，均会给美国知识产权权利人或独占被许可人造成损失。但1998年3月，美国最高法院在一例美国制做的产品出口马耳他(低价位国)又被返运美国、由第三者在美国销售的“平行进口”纠纷中，却判了这类“平行进口”至少不构成侵犯版权。这说明“平行进口在美国均构成侵权”已不再是其司法机关的唯一结论了。
在欧州，欧州自由贸易区(EFTA)法院与欧盟(EEA)法院在大致同一时间判决情况几乎相同的商标“平行进口”案时，结论却完全相反。前一法院认为不侵权的，后一法院认为侵权。这两案的案情唯一不同处，又正在于后一案也是原在欧盟国家奥地利生产的商品出口低价位的保加利亚、又由第三方返销售奥地利。
我国过去一直是低价位市场，极少发生“平行进口”纠纷。原因很简单，相同产品从高价国进口我国，肯定卖不出去。但自从1997年亚州金融危机后，一大批国家货币贬值，而人民币则一直坚挺。中国与一些周边国家比，成了明显的高价位市场。于是在1998年，“平行进口”纠纷在我国就大量发生了。由于除在《专利法》外，很难找到直接禁止“平行进口”的法律依据，许多人就开始建议借助“独占被许可人”依合同取得的权利。而这又正如《合同法》1998年草案稿“侵害债权”条款起草者犯的同样的错误，即混淆了依合同可享有的权利与通过合同所获得的权利。独占被许可人通过合同固然获得了可诉侵权的权利。但应注意，法律未明文规定对原始权利人本人构成侵权的行为，也就不可能成为独占被许可人有权禁止的行为。如果境外的权利人自己向中国的独占被许可人所占的地盘搞“平行进口”，被许可人有权依合同制止他。但对那些在境外合法地从权利人或其他被许可人那里购买商品后再从事“平行进口”活动的第三者，独占被许可人有权依哪条法律去制止，则依然很难回答。
至于是否应当如有人所建议的那样：干脆在中国的《商标法》等法律中明文禁止“平行进口”，那就更值得研究了。一是谁能保证中国今后一直处于高价位的地位，二是国外这样立法的例子(尤其发展中国家)极少，案例结论不一。反倒是新西兰等国家在1998年之后，有明文规定允许“平行进口”的立法。这是个全世界仍在研究中的问题，我们切不可因一时的纠纷增多就贸然迈出不可收回的一步。
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