不作为故意杀人罪的认定/刘君(2)
二、不作为故意杀人罪的义务来源
行为人有阻止他人死亡的作为义务，但是该作为义务来源于何处呢？笔者认为，作为不作为犯罪的一种形式，不作为故意杀人罪中的义务来源与不作为犯罪的义务来源是一致的。我国刑法学界对不作为犯罪的义务来源历来存在着诸多不同的见解，具有代表性的主要有以下几种：1、三来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律上明文规定的义务；b、职务或业务上要求履行的义务；c、由行为人先行行为引起的义务。③2、四来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律明文规定的义务；b、职务或业务上要求的义务；c法律行为引起的义务；d、由行为人先行行为引起的义务。④3、五来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律明文规定的义务；b、职务或业务上要求的义务；c、自愿承担的某种特定义务；d、行为人先行行为引起的义务；e、在特殊场合下，公共秩序与社会公德要求履行的义务。⑤笔者认为，无论是法律行为引起的义务，还是行为人自愿承担的义务，行为人都必然要先实施一个法律行为或自愿承担行为，而后才会引起某种义务。故此二者完全可以归结为先行行为引起的义务中，实无单列的必要。而将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定主义相悖，且这种义务是一般社会公德义务，违反此种义务固然应受道德遣责，但却不应由行为人承担法律责任乃至刑事责任。
经过分析，可见上述义务来源说中的三来源说是正确的，也符合司法实践的需要。但对于这三个义务来源如何正确、合理地界定又存在一些疑难。对此，笔者认为：1、法律明文规定的义务。笔者同我国现今多数学者意见一致，即法律明文规定的义务并不限于刑法的明文规定，也包括民法、婚姻法、行政法规等非刑事法律明文规定，但要注意的是，并非违反非刑事法律明文规定的义务都能构成不作为犯罪的义务来源尤其是不作为故意杀人罪的义务来源，只有那些经过刑法认可或要求的，才能视为是不作为故意杀人罪中行为人所负的作为义务的来源。2、职务或业务上要求的义务。担任某种职务或从事某种业务的人，其职务本身或业务的性质就会决定他负有某种特定的义务 ，如医生对患者的救助义务。3、先前行为引起的义务。这主要是指由于行为人先前实施的某一行为，从而使行法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害死亡结果发生的作为义务。
三、三种形式的不作为故意杀人罪的认定
由于我国刑法对不纯正不作为犯罪未有一般性的规定，因而许多不作为犯罪包括不作为故意杀人罪，在司法实践的认定中往往被忽视，这一问题的解决，有待于立法进一步完善和刑法理论对有关问题进行更深入的探讨。下面，笔者试对不作为故意杀人罪中的几个问题略作分析：
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