不作为故意杀人罪的认定/刘君(3)
(一)如何认定违反法律明文规定义务的不作为故意杀人罪
对于违反法律明文规定的义务而构成的不作为故意杀人罪，理论界与实务界中争议最大的莫过于是违反我国《婚姻法》第20条第1款“夫妻间有相互扶养的义务”这一明文规定时是否可以构成故意杀人罪？本文也正试图对此加以探讨。试举一案例：夫妻A、B，二人长期感情不和，一日B对A说：“我不想活了”。A说：“随你便，死了更好”。B一气之下跳入自家养鱼池塘中，A虽深谙水性且明知B不识水性却视而不见，扬长而去，B溺水死亡。本案中，A是否构成故意杀人罪呢？笔者对此持肯定态度。但本案中有些问题是值得研究的。
一、 A是否有法律明文规定的作为义务呢？
我国《婚姻法》第20条第1款：“夫妻间有相互扶养的义务”。这一规定应当是夫妻间在对方发生危险时所负作为义务的来源。但学界对此却有两种不同观点：一是认为我国《婚姻法》明文规定夫妻间有扶养的义务是限于物质上的共享和精神上的抚慰。⑥另一种则认为我国婚姻法明文规定夫妻间有相互扶养的义务，但是并未规定有相互救助的义务。⑦笔者认为这两种观点均值得商榷，首先，依《现代汉语词典》对“扶养”这一词条的解释就是“养活”，显然“养”是手段，“活”是目的。至于怎能么“养”，如何“养”用什么形式去“养”，则无限制也没有必要限制。尽管生活中物质共享与精神抚慰是最常用的扶养形式，但是最常用的绝不是惟一的，也不是排他的。因此，不应对“扶养”作限制解释将它局限于“物质上的共享和精神上的抚慰”。第二种观点实际上是说扶养不是救助或救助乃扶养形式之外，似有形而上学之嫌，对于成文法中某一词项的理解不可能是孤立地、绝对地仅就该词本身加以理解，而应当通过词语本身结合立法原意深究其终极目的，如前所述，扶养就是养活，当然要以被扶养者生命存在为前提，如果连被扶养者生命都不保护，就根本谈不上扶养义务了。扶养包括救助，如果一味简单地就词论词，那么法律将无从适用，如“打死人”是“打死”不是“杀”，是否不追究刑事责任呢？
二、该“扶养义务”是否已为刑法所认可？
正如前文所述，违反非刑事法律明文规定的义务并非当然的构成不作为故意杀人罪，而是要该义务为刑法所认可或要求，否则的话也只能要求当事人承担其他责任而非刑事责任。那么，我国《婚姻法》21条的规定是否已为我国《刑法》所认可或要求呢？《刑法》261条：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作为不作为犯罪的典型，遗弃罪中谁对谁应进行扶养，即谁有扶养义务，当然是来源于《婚姻法》20条（夫妻间有相互扶养的义务）和21条（父母子女间有相互抚养、赡养的义务）。由此可见，我国刑法对婚姻法中的扶养义务是认可或要求了的。但有学者指出：此扶养义务仅仅是在《刑法》261条中得到认可，而不及于其他罪名。笔者认为这种观点有失偏颇。首先，得到刑法的认可绝不能等同于必须在刑法条文中有文字表述，作为简单罪状的故意杀人罪并没有具体描述犯罪特征，仅从“故意杀人的”这五个字中是无法得到该罪的种种表现形式的，甚至连其是否存在不作为形式都无从肯定。但理论界与实务界对不作为故意杀人罪的存在是一致同意的。可见，对某一法律条文绝不能停留在其表面文字的简单、机械地理解上。刑法分则是一个整体，既然扶养义务在遗弃罪中得到了认可，而遗弃罪是刑法规定的犯罪，那么就应当能够推出扶养义务在刑法规定的犯罪中得到认可的结论。在不同的犯罪侵犯同一客体（公民人身权利）的情况下，不应机械、教条地理解、适用法律。
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