不作为故意杀人罪的认定/刘君(5)
二是要注意义务的时限，必须是在行为人执行职务或从事业务之时，一般是指工作时间（特殊情况下，如加班、受单位指派业余时间从事工作亦应认为是执行职务或从事业务），因为“职务”、“业务”存在的前提就是工作中，工作之外当然无职务、业务可言，自然无作为义务存在的余地，也就不可能构成不作为故意杀人罪。例如某保育员是在下班后看到其所看护的幼儿掉入粪池内而拒绝施救，这种行为便与普通过路人不实施救助一样，仅具有道德上的否定评价，而无刑事责任可追究。
三是对于职务或业务上要求的义务，原则上应当限于有职责守则条例等明文规定的内容，我国目前部门、行业职责规范化管理尚不健全，因而对于本行业公认的职务、业务上要求的义务就不应当以本单位、本行业未作明确规定为由加以否认。还以保育员为例，保育员有保护幼儿生命健康的义务乃该行业所公认，实践中就不能因为个别幼儿园的制度规范中未对其加以明确要求而否认该项义务。
（三）如何认定违反先行行为引起的义务构成的不作为故意杀人罪
行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成一定的危险，他就产生了采取积极的行动防止危害结果发生的作为义务。就故意杀人罪而言，如果行为人因先前的行为给他人的生命安全造成危险，而行为人对此具有认识能力，有条件采取积极措施防止他人死亡结果的发生却放任不管，最终致人死亡，则行为人就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。笔者以为此种形式的不作为故意杀人罪须有以下两个特殊条件：1、先行行为具有使他人死亡结果发生的现实危险性，即先行行为具有造成他人死亡的确定性和紧迫性，如果没有其他因素的介入，死亡结果必然发生。2、先行行为有使他人死亡结果发生的直接性，即他人死亡与是行为人未履行先行行为这一义务所直接造成成的。有学者认为“先行行为必须是在客观上违反义务的，具有违法性，但不必是有责的”，并将其作为第三个特殊条件，论者认为一个合法的先行行为即使产生某种危险，也不构成犯罪，比如甲持刀杀乙，乙为保护自己的生命，反而将甲砍成重伤，乙眼见甲流血不止，但不予送医院进行救治。这种情况下，乙的行为系正当防卫，是法律赋予的权利行使行为，是合法的，乙的正当防卫行为并不引起其作为（积极救治）的义务，尽管其行为包含着甲死亡的现实危险性。⑨笔者以为本案中乙的行为所以不构成犯罪并非因为他的先行行为合法，也非他的先行行为不引起作为义务，而是因为他的不作为行为乃是《刑法》20条3款规定的当然免责行为，即他的不作为行为是阻却犯罪成立的，先行行为与不作为之行为是两个彼此独立的行为乃是正确认识此问题的关键所在。如案例：在寒冬的傍晚，甲、乙两人在人烟稀少的山路上因琐事发生争吵，甲拾起地上一木棍打向乙的手臂，并扬言要打死他，乙在防卫躲闪过程中踹中甲的脚踝，使其摔倒并致其踝骨扭伤无法站立行走，甲遂停止攻击行为并哀求乙助其脱离险境，乙则扬长而去，甲终因天气寒冷加之行走不便无法回家而被冻死。若依上述学说，乙之行为并未超过防卫的必要限度，完全是合法行为亦不应引起作为义务，是否无刑事责任可追究呢？笔者认为答案是否定的，结合本案的客观环境分析，乙的行为完全已致甲的生命处于现实危险之中，此时乙必然由先前行为产生了帮助甲脱离险境的义务，乙未履行此义务，且此不作为行为不符合《刑法》20条3款所列阻却犯罪事由之行为，所以本案中乙的行为是构成不作为故意杀人罪的，可见，对先行行为不应过分强调行为的性质（合法与否）。
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