从“公司管控”之观点论如何加强董事权责/杨凡(7)
B即使由监察人代表公司能够发挥作用，但如同前面所述，我们对于自己交易的规范的种类只有两种，董事兼充之两家公司只要不由共通董事担任双方代表，即不受规范。
C我国现行法没有美国法法院可对符合程序规定的自我交易作实质、公平性审查之规定，似乎只要得到监察人或股东会的事前同意或事后承认，该交易即为有效，即使股东事后对于该监察人提起诉讼，主张其违反善良管理人之注意义务致公司受有损害，也只能要求其赔偿公司损害，法院不能径自撤销该不公平的契约。
<3>程序规定
美国法对于有利益冲突的董事课以严格的揭露义务，法国法对于缔结自己交易契约之程序有详细之规定，相较之下，我们对于自己交易的程序规定显然不够清楚，该有利益关系之董事是否有义务对于股东会或监察人揭露其利害关系之存在，若有，其揭露的程度如何，在现行法下皆不得而知。就董事自我交易揭露义务加强，在前面已有提及，美国法特重程序保障，其公司法关于董事自我交易揭露义务之部分，实可作为我们修法之借鉴。
<4>举证责任
在美国法上当股东去质疑一个董事具有利害关系之交易时，举证责任是由利害关系董事负担的，因为他们掌握着重要相关证据，但如果该交易经过无利害关系董事或股东会同意，股东仍质疑其公平性时，举证责任应转有股东负担；在我国法院实务上，仍是认为主张董事或代表公司股东与公司有所交涉时，未由监察人或其他无利害关系股东代表；或主张监察人或其他代表公司股东未尽善良管理人责任之股东或监察人应负举证责任。这使得股东提起诉讼要负很大的成本，导致董事对于谋取不法利益存有侥幸心理，对于公司与投资大众都是一种风险。故宜参酌美国法之规定，在自我交易未经公司法定程序即为之的情况下，将举证责任转由被告负担，当然前提是我国公司法自我交易部分程序规定应先加强，否则以现行法只要监察人形式同意的情况下，举证责任转换之机会恐怕少之又少。
<5>法律后果
在我们，由于认为董事与公司有所交涉时来由监察人代表系属无权代表。类推适用无权代理之规定，由公司同意该交易或契约才生效力。未经同意之前都是属于效力未定。这虽然使得公司处于自由选择是否承认该交易或契约之优势地位，但也将决定权与责任转移至有权代表公司承认契约之人身上；如果公司不承认，公司既未受到损害，不能向董事主张赔偿，该董事又不必对相对人负无权代表之责，因为相对人是自己或由自己代表之他人，当然非善意，如果公司因为承认了该交易或契约而受有损害，虽然可以对于该等代表公司之人主张违反善良管理人的义务，应负损害赔偿责任，但对于因该契约或交易受有利益的董事，是否能够主张返还所获利益，尚有疑问。因为既然公司承认该契约在先，又岂能主张损害赔偿于后呢？这会造成该自己交易的董事坐享其成又不必负担任何责任这不公平情况。
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