破产清理主体的法律构建/姜晓静(11)
（五）破产管理人的任命和解任
从我国现实状况和实践，对破产管理人的任命，应采取法院认命为主，债权人会议选举为辅的“双轨制”。这既是世界立法的趋势，也符合我国的国情。
《破产法》（草案）第16条和第28条第1款均规定，由人民法院指定管理人。就选任破产管理人的方式而言，仍沿用了由法院选任破产管理人的体例，如此方式主要是考虑到法院处理破产案件，相对于债权人来说，对挑选合适的破产管理人有一定的经验，并且能够及时地选任出管理人。但是这样的规定人可能导致法院选任的绝对化，应当赋予债权人异议权，毕竟破产程序应该更注重保障债权人的利益。建议采用法院和债权人会议共同选任的方式。如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或者不能公正地执行职务，可以向法院提出异议，如果法院认为异议理由成立，应另行选任，也可以由债权人会议直接选任或由法院批准。
根据权利义务相一致的原则，破产清算人的清理责任具有相当大的风险，事实上引入破产管理人制度后，破产清算已纳入市场经济的范畴，故破产清算人应获得相应的报酬也就理所应当。同时，也考虑到管理人的职责和风险，作为管理人应有自己的财产，为自己履行管理之职承担保证。至于他们的报酬可以参照行业收费标准进行，一般按破产财产总额提取一定比例。考虑到对破产企业投入的清算人力往往不与破产企业涉及的财产成比例，可以考虑一定的上限，如不超过10万元。这笔报酬与其他清算成本一并纳入破产成本。对他们个人财产所实施的担保价值应不低于其所得报酬。
（六）建立破产管理人的监督机制
实践表明，在真正实现对破产管理人的监督，就必须设立多层次、多元化的主体监督制度。
1、新的破产法应对破产管理人的义务作一总括原则性的规定，即破产管理人应以“善良管理人的注意执行其职务”。这是各国对破产管理人的要求。其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，如实、依法、公正地行使权利，不得损害债权人、债务人或第三人的利益，同时亦可采取列举方法具体规定破产管理人的义务。明确规定破产管理人违反“善良管理人的注意义务时”应承担的责任。
2、设置监督人制度。监督人是债权人会议的代表机关，在破产程序中代表债权人的全体利益监督破产程序的进行。理由第一，债权人会议是债权人团体的意思表示机关，在会议闭会期间无法对破产清算实施日常性监督；第二，召开债权人会议费资、耗时，频繁召开债权人会议既不节约，又不利于破产程序的迅速进行；第三，我国的债权人会议主要代表一般破产债权人的利益，即只有破产债权人才有表决权，这样，从所有利害关系人角度看，债权人有监督难免有偏颇之处；第四，各国立法都设置了监督人制度。因此 ，我国应采用监督人制度，根据破产财产的实际价值，对破产财产的管理、清算的复杂程度，时间长短等，由债权人会议以决议的方式决定是否设立监督人及其人选。不论是否进行和解和整顿，债权人会议应在第一次会议上决定破产监督人的设置，但也可于破产程序进行中随时决定设置。监督人一人或数人均可。监督人如认为破产管理人有损害债权人利益或违背法律的行为时，可申请人民法院裁定纠正及决定撤换破产管理人。设立监督人制度，专司对破产程序的监督工作，非常必要。同时也体现了破产程序债权人自治的特征。
总共13页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 11
[12] [13] 上一页 下一页