刑罚执行期间犯新罪，又发现原判决前漏有同种罪，应如何数罪并罚？/何国保(2)
三、 评析意见
笔者同意第四种意见。
罪数与量刑，在刑法理论上颇有争议。我国现行刑法虽然规定了数罪并罚的三种情况及不同的并罚原则，但仍满足不了当前错综复杂的司法实践。这就要求在坚决执行刑法的罪刑相适应基本原则以及数罪并罚原则基础上，结合犯罪情节、社会危害性程度等因素，来决定如何数罪并罚。
笔者以为，本案的分歧焦点主要是：二个独立的犯罪行为触犯了同种罪，是适用“从一重罪处断”还是适用数罪并罚？继续犯能否适用数罪并罚？如果能适用数罪并罚，采用何种并罚方法最能反映出本案的特点？最能体现出罪刑相适应原则？
1、我国刑法第316条所规定的脱逃罪，只要是依法关押的犯罪嫌疑人、罪犯，从监管改造场所（包括经批准从监管场所外出，在警戒监管下劳动改造的地点）逃走，即构成该罪的既遂。而且只要该罪犯未归案，其脱逃犯罪行为一直呈持续状态，刑法理论上称该状态为持续犯或继续犯。从整体上看，该持续状态只是一行为，直至该罪犯归案，这种持续状态才终止，所呈的脱逃行为为一独立行为，按司法实践以一脱逃罪处断。第一种意见结合本案被告人舒某在97年所实施的脱逃犯罪，认为与81年实施脱逃犯罪在犯罪表面形态上看是独立的犯罪行为，触犯的是同种罪，且犯罪目的、性质、行为等基本相同，因此不论是同种数罪或者继续犯，都应以“从一重罪处断”。
但是，对同种数罪或继续犯是否并罚不能一概而论，应当根据罪刑相适应的原则区别对待。笔者以为，把握本案中具有的与一般继续犯罪明显不同的特点，是判明这两个独立的脱逃行为具有刑法上的实质意义。（1）两个行为间有实际意义上的中断。即中间隔有97年在南京北站所实施的盗窃犯罪，从而成为刑法意义上的两个相对独立的行为，是同种数罪。（2）两个独立的行为犯罪动机和实质内容不同。81年的脱逃罪是在监狱内，受他人唆使，跟随越狱脱逃的。而97年所犯脱逃罪则是在判决前获息其妻与他人关系暧昧，产生报复心理而决定趁监管民警疏忽之机脱逃。由于两个行为的犯意不同，因此在形态上表现为相对独立的两个行为，其之间没有刑法意义上的继续关系，也属于同种数罪。（3）行为在时间上没有持续性。即漏罪与所犯新罪之间在形式上具有中断性。刑法第89条规定犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算的含义已清楚地表明了这一点。（4）脱逃的地点、环境不同。因而本案被告人舒某虽然在客观上实施了性质相同的犯罪，由于相互间不具有必然的继续性，如果按一罪“从一重处断”就极有可能轻纵犯罪，所以应以数罪并罚论处。第一种意见认为漏罪和新罪系同种罪应当以“从一重罪处断”的处罚原则显属偏颇。
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