刑罚执行期间犯新罪，又发现原判决前漏有同种罪，应如何数罪并罚？/何国保(3)
2、构成脱逃罪的前提依据是实施了犯罪行为而获刑，并在刑罚执行期间内逃脱监管、羁押。本案被告人舒某所实施的漏罪，相对于所犯的惯窃罪而获刑为基础的，因而理应首先与原判决（即惯窃罪的判决）并罚，再考虑新罪的并罚问题。据此，本案被告人舒某实施的漏罪和新罪，应当分别联系80年的惯窃罪和97年的盗窃罪各自实行数罪并罚。当然，在对漏罪和惯窃罪的判决实行并罚时，必须充分注意以下两个关键问题：
（1）鉴于原刑法第161条第1款规定：依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑或者拘役。全国人民代表大会常务委员会关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定第2条规定：劳改犯逃跑的，除按原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑。即在原判刑罚的基础上加刑，两者是绝对相加，而不实行并罚。但最高人民法院在83年12月30日的司法解释对此作了具体明确而相反的规定：犯罪分子脱逃的行为构成脱逃罪时，应依照刑法第161条的规定治罪，并按数罪并罚的原则处刑，且现刑法则取消了“加处”的规定。第316条第1款只规定：依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。很明显现刑法对脱逃罪的惩处要比原刑法和人大决定轻，按照“从旧兼从轻”的原则，对被告人舒某在81年所实施的脱逃犯罪行为的量刑依据是现刑法应当是正确的。
（2）比较原刑法和现刑法对数罪并罚原则的规定，在内容上未作任何改变。因此应当严格遵循刑法所规定的并罚原则，即对漏罪按照刑法“从轻”原则、依据刑法第316条第1款的规定作出判决，与80年原判刑罚没有执行完毕的刑期，按照刑法第71条的规定，实行“先减后并”，酌情决定刑期；同理，对新罪依据刑法第316条第1款的规定作出的判决，与97年原判刑罚没有执行完毕的刑期，实行“先减后并”的并罚原则，酌情决定执行的刑期。第二种、第三种意见认为按照“先并后减”的并罚原则或者按照刑法第69条的规定决定刑期，显然违反了关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的这一限定性并罚原则。
3、犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，罪刑相当，罚当其罪。其罪刑相适应的基本原则主要是在量刑和数罪并罚中得到体现。当然在考虑犯罪事实和犯罪社会危害性大小的量刑决定性因素外，还应充分考虑被告人的犯罪情节、主观恶性程度深浅、接受改造的难易程度等对量刑起重要作用的诸因素。
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