共同遗嘱若干问题探讨/柏文栋(2)
二、有关共同遗嘱的立法例及理论分歧
各国立法对共同遗嘱及其效力的态度截然相反，但无大陆法系与英美法系等依法律传统之区分，在每一法系内皆有承认与禁止的立法或判例。一种立法例是采用承认主义，明确共同遗嘱的合法性、有效性。奥地利民法典第583条和第1248条，原联邦德国民法典第2265条至2273条，均明文确认夫妻之间可以订立共同遗嘱；有关国际公约也有承认之规定，如1961年10月5日订立于海牙的《遗嘱处分方式法律冲突公约》第4条规定：“本公约亦应适用于两个或两个以上的人在同一份文件中作出的遗嘱处分的方式。”此外，英美等没有统一成文法典的国家，其法院判例也都承认共同遗嘱的效力。另一种立法例是采用禁止主义，完全禁止订立共同遗嘱，否认共同遗嘱的效力。如法国民法典第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱，不问为第三人利益，或为相互的遗嘱处分”。日本、捷克等国也有相同的规定。日本民法第975条规定：“二人以上者，不得以同一证书立遗嘱”。捷克斯洛伐克民法典第476条第3项规定：“几个被继承人的共同遗嘱无效”。
但是，理论上的分歧并非如此单一。就我国学界而言，对此争论，归纳起来主要有三种观点，即承认说、禁止说和折衷说。承认说的理论根据在于：1遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为有效，而不应过分关注其行为的方式。2共同遗嘱是一种双方或多方的合意行为，但这种双方或多方的合意行为是基于立遗嘱人相互之间的信赖以及遗嘱所涉及的特定家庭关系而作出的，它又不完全等同于契约等合意行为，必须经对方当事人同意才能成立并发生法律效力的双方或多方民事法律行为。这种与特定人身关系相联系的共同遗嘱能够保证财产流转关系的安全运行。3多数国家的立法例及司法实务对共同遗嘱，无论是承认抑或禁止，都充分考虑到遗嘱本身的特性和遗嘱成立的实际情况和需要，扩大或放宽遗嘱方式的适用范围，在遗嘱方式的有效性问题上已经采取或趋于采取比较宽松的态度，以成全死者的遗愿，避免或减少遗产继承关系的不稳定。禁止说则持相反的观点，认为：1共同遗嘱恰恰违背了当事人意思自治原则和遗嘱自由原则。因为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销，而共同遗嘱，尤其是内容相关的共同遗嘱，却是一种双方的民事法律行为，任何一方不得随意予以变更、撤销。2遗嘱的效力难以确定。如当共同遗嘱人一方在生前即以实际行为处分了自己的遗嘱标的物，而实际上否定了其所订立的共同遗嘱时，共同遗嘱人的另一方所为的遗嘱内容是否仍然有效呢?何况，遗嘱是遗嘱人死亡后发生法律效力的民事法律行为，遗嘱成立时，不可能立即发生法律效力，一定要等到遗嘱人死亡后才生效。3因共同遗嘱而发生的继承关系，继承开始时间无法确定。继承从被继承人死亡时开始，而遗嘱内容的实现是以立遗嘱人死亡和留存合法遗产等法律事实的存在为前提的。事实上，共同遗嘱人不可能同时死亡，当共同遗嘱人一方先死亡时，有关该死亡人的遗产继承即应当开始，但共同遗嘱的存在，使得该继承开始时间失去了法律意义，会导致遗产的范围无法确定等。若等到最后一位共同遗嘱人死亡，继承才开始，则其间所发生的各种法律事实往往又会直接影响共同遗嘱的内容效力。折衷说的观点则认为：1当事人意思自治的私法原则虽为古老的民法原则，但在当今越来越注重人权及私权保护的时代，法律更应当对公民处分个人权利持宽容的态度，给以充分的维护和尊重。共同遗嘱人通过订立共同遗嘱的方式对自己死亡后各自或共同遗产的处分作出共同意思表示，并不违背意思自治原则。合同行为是一种双方或多方行为，仍然是当事人意思自治的结果，意思自治原则是一项基本的民法原则，但不能把它仅局限在单方的民事法律行为中。2遗嘱是否有效取决于遗嘱的形式要件和实质要件是否具备，但主要还是看遗嘱的实质要件，即遗嘱人在设立遗嘱时是否具有遗嘱能力，是否是遗嘱人的真实意思，是否只处分被继承人的个人合法财产。无论是单个遗嘱还是共同遗嘱，其有效必须符合这三要件，即使处分共同遗产也应当是合意形成。3因共同遗嘱是遗嘱人双方或多方的合意行为，实践中极易出现遗嘱人处分了被继承以外的人的遗产，或在遗产范围确定上产生较多波折，或因其他法律事实出现对遗嘱的内容、效力产生较大影响等。由于这些情况的存在，有关共同遗嘱能否成立，有何效力等实质性问题应由法律加以明确规定，至于形式有效性问题，则可根据不同遗嘱形式之成立要件确立。
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