提倡性规范的价值/王杰(2)
法律中规定鼓励、提倡性规范的情形，古已有之，但为数不多；现代国家立法中颇为常见。在当代中国法学界，最早对提倡性规范做详细论述的是经济法学家、武汉大学教授漆多俊[4]。他把提倡性规范与强制性规范和任意性规范放在一起讨论。他认为：提倡性规范之所以在立法中大量出现，是因为现代国家越来越注重积极促进、组建新的秩序，强制性规范则反映了国家注重对现存秩序的消极维护。每当社会变革时期，国家统治者为了推行某种新制度，确立某种新的秩序，往往于立法中规定一些提倡性的规定。现代国家立法，提倡性规范增多，因而奖励的规定较为普遍。有些文件对奖励做原则性规定，有些设‘奖励与惩罚’专章，有些更以‘奖励’作为法律文件的标题。
在民法学界和宪法学界也有对提倡性规范的论述，较为代表的是：民法学界的王轶（北京大学法学院副教授）；宪法学界的汪习根（武汉大学法学院教授）与邹平学（深圳大学法学院副教授）。这些学者都把提倡性法律规范与强制性规范和任意性规范相并列起来讨论。但这一理论并未被法理学界所认同，这也正是我们应该予以重视的。其中，王轶把提倡性规范称为“倡导性规范”，认为“倡导性规范提倡和诱导民事主体在从事民事活动的时候采用特定的行为模式，减少或者避免民事主体在民事活动过程中间可能会遇到的风险”，是对“当事人对相关的事项没有通过他们的意思表示做出决”时的民事主体之间的利益关系进行协调的法律规范[5]。汪习根认为：“提倡性规范作为一种新型的法律规范”，“对遵照该法律规范创设的行为模式的行为赋予肯定式的法律后果：或鼓励、或表彰、或奖励，充分体现了法的导引与激励功能。各国宪法对发展权内容的确定，不少采用提倡性规范的方式，而且多反映在序言、总纲、总则或政策之中”[6]。“提倡性规范所设定的行为模式表达了国家对公民或组织的希望或对某种行为的价值肯定”[7]。他还认为：调整方式上,宪法应做到“制裁性规范与提倡性规范相统一,以提倡和鼓励为主”[8].邹平学认为：“提倡性规范包括国家通过奖励、鼓励措施对某种行为加以引导的规范和国家把道德要求宪法化的规范”。“提倡性规范表达了国家对某种行为的积极肯定态度”[9]。
2、与提倡性规范相关的两个重要问题
怎样理解提倡性规范？在此必须重审人们容易忽视的两个问题：
其一是对“肯定性后果”的忽视。人们往往认为“后果”是否定性的需要制裁的，而忽视了后果也有肯定性的一个方面。实际上，法律后果分为肯定性后果和否定性后果两种形式。肯定性后果是确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，予以保护甚至奖励。否定性后果是否认行为及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，不予以保护甚至对行为人施以制裁[10]。本人认为：传统法和法学把纠正不当行为、恢复和维持某种既定秩序为法的唯一目的，而忽视积极（肯定）的法律后果对社会秩序的构建。现代法则需要更多地考虑提倡性规范所确认的积极（肯定）后果对社会经济、政治、文化的进步和发展的更大意义的推动。
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