政府采购合同变更制度的冲突/谷辽海

政府采购合同变更制度的冲突/谷辽海
政府采购合同变更制度的冲突
作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2005年12月20日 09:07
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　　政府采购合同变更有广义和狭义之分，前者包括合同主体和合同内容的变更，后者仅指权利义务发生改变。政府采购合同不论通过哪种采购方式，一般都经历了严格的采购程序，其中，有众多的供应商参加了公开透明的激烈竞争，在采购人或其委托的采购代理机构与中标、成交供应商签署政府采购合同后，通常是不允许轻易变更的。但我国政府采购法对政府采购合同的定性是民事合同，适用我国合同法。而我们都知道，民事合同强调意思自治、合同自由原则，这些原则不仅仅体现在合同订立过程中，合同履行、合同解除、合同变更、合同转让等行为均须遵循合同自由原则。在法律、行政法规没有特别限制的情况下，只要合同双方达成合意，依照《合同法》第七十七条规定，当事人可以变更合同。《政府采购法》、《招标投标法》都没有规定政府采购合同变更应当办理批准、登记等手续，前一部法律没有对合同自由原则进行限制。两部法律所规定的合同变更制度存在着严重的冲突和缺陷。不仅如此，与我国合同法也是存在着矛盾和抵触。笔者具体分析如下。

　　两部法律在合同性质问题上不一致

　　我国招标投标法没有专门的章节规定政府采购合同或称招标采购合同制度，也无具体的条款规定招标合同制度，更没有规定招标采购合同适用我国合同法的规定。我们从这部法律的行为模式和法律后果来看，招标合同签订后，双方均须严格遵循招标文件、投标文件、中标通知书等合同文件所规定的行为规范，不允许任何一方尤其是中标供应商转让、解除、终止、变更合同。显然，这与政府采购法发生了冲突，因为政府采购合同适用合同法。合同法是允许双方当事人在履行过程中经过协商一致，双方可以解除、转让、终止合同内容。从相关的法律条款来看，《招标投标法》第五章法律责任这一章节里，更多时候是将招标采购合同视为行政合同，因为这部法律对合同双方当事人设置了许多的强制性行为规范，倘若违反了就须承担相应的法律后果，尤其是供应商在合同履行过程中违约、变更、解除、转让等行为均须承担行政责任，这些强制性内容不属于对民事合同中的权利限制和特别规定。

　　我们具体来看招标投标法所规定的：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。从前述规定分析，招标采购合同的法律责任更多的是行政责任，民事责任只是一种补充。我们再来对比政府采购法所规定的政府采购合同，没有任何一个条款规定供应商在合同履行过程中变更、转让行为必须要承担行政责任。由此而来，通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的政府采购合同在履行过程中所发生的解除、变更、中止、转让、终止等合同行为，如果我们同时适用这两部法律时，一部说必须承担行政责任，另一部则说自愿吧，应该根据合同法的内容执行。显然，两部法律在同一问题上必然会打架。

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