成文法的一个永恒而沉重的话题——局限性的认识与克服/任玉林(12)
[作者介绍] 任玉林，男，甘肃省漳县人民法院，一级法官。E-mail:gqrenr@163.com.
注释及参考文献
（1）《明史•刑法志》。
（2）如唐后期宣宗五年修订的《大中刑法总要格后敕》共60卷，“凡二百四十年杂敕，都计六百四十六门，二千一百六十五条”（《旧唐书•刑法志》），编敕已取代修订律令格式，成为唐后期立法、调整各种法律关系的主要形式。宋代国家设有专门的编敕机构，编敕是其后期最重要的立法活动，同时编敕极为频繁，不仅新帝即位必有新敕，而且每次改元都有一度或数度的编敕，不仅朝廷，而且一司、一路、一州、一县都别有编敕。自北宋太宗开始直至南宋灭亡，历代都有大量编敕，仅宋太宗时《太平兴国编敕》就多达15卷，《淳化编敕》又增加一倍，《咸平编敕》“准律分十二门，总十一卷。”（《宋史•刑法志》）与频繁的编敕活动相一致，在司法实践中，依敕断狱，以敕代律，以敕破律之风盛行。为防止法外遗奸，从明初起，便在司法实践中广泛用例，出现了“因律起例，因例生例”的局面。作为明代刑事法规的《问刑条例》，开始时的作用也是“例以辅律”，但到后来就演变为“律例并行”，“以例代律”，最后便到了“以例破律”的地步。《大清律例》的律文共436条，而所附“因时制宜”的条例1049条，律文自乾隆五年颁行之后不再修改，附例在乾隆十一年定为五年一小修，十年一大修，不断增加，至乾隆三十三年已增达1456条，道光五年增达1766条，同治九年达1892条。例本是为补充律文不足而增加的，但数量繁多之后，时有与律文不协调的内容，加之司法官吏“有例不用律”，使律多成空文。
用例（例在中国古代有两种涵义，一种是制定法如前段所述，在此处是另一种涵义即判例。）之风，从商周开始，历朝不断，但大规模用例则始于北宋，不仅延及南宋，也影响到元明清三代。从神宗《熙宁法寺断例》到宁宗《开禧刑名断例》，历朝都编有审判案例汇编。特别在南宋，乾道年间“续降指挥无虑数千，抵牾难以考据”，“法令虽具，然吏一切以例行事，法当然而无例，则事皆泥而不行”（《宋史•刑法志》），对例的适用达到了登峰造极的地步。作为朱元璋“法外用刑”惩治贪官污吏、害民豪强的案例汇编，明《大诰》四编共236条，在许多方面都突破了《大明律》的规定——作者注。
（3）《明史•刑法志》。
（4）《吕氏春秋•察今》：“上胡不法先王之法，非不贤也，为其不可得而法。先王之法，经乎上世而来者也，人或益之，人或损之，胡可得而法？虽人弗损益，犹若不可得而法……古今之法，言异而典殊，今之法多不合乎古之法者……凡先王之法，有要于时也，时不与法俱至。法虽今而至，犹若不可法……时已徙矣，而法不徙，以此为治，岂不难哉？”
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