成文法的一个永恒而沉重的话题——局限性的认识与克服/任玉林(7)
法律基本原则作为法律规定和评断当事人行为的准则，具有法律约束力，决定了司法机关可以在没有具体法律规范的情况下，直接适用其下判，特别是在民事案件中。对此虽然在学者和司法实践中有争议，但各国无论在理论、法律规定或司法实践中均予以肯定，我国的开创性先例为山东省高院对“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”的判决。（17）另外，依据法律精神判案也是常用的补充办法。
（三）扩充法源。法源不应封闭，拘泥于成文法一隅，应以成文法为主体，以其他法源为补充，建立一个开放、灵活、多元的法源体系，才能增强法律控制现实生活的有效性和严密性。许多成文法国家均将习惯、判例、法理这些不成文法作为最重要的补充法源，如《意大利民法典》、台湾地区《民法》在第一条就开宗明义做出规定，（18）在克服成文法的不合目的性、不周延性等方面有很好的效果。我国现在对此也有认识，如梁慧星等学者起草的《中国民法典•总则（建议稿）》就有这方面的规定。（19）
1. 习惯。习惯是人们在长期的生产生活中总结经验规律自发形成的行为规范，先于制定法产生，是法律的最原始形态，合同法、婚姻家庭法等成文法的相当一部分都是法律化的习惯。现实中各个方面都有大量的习惯存在，即使在新兴行业中，可能没有法律，但有习惯。习惯是人民自己创造的法，其中蕴含着巨大的社会适应性，是执行得最好的规范，基本不需要国家的强制，是法律的天然补充材料。
援用习惯作补充法源判案，要符合以下条件：1）须查明确有该习惯存在。主张援用习惯的当事人要对该习惯的存在负举证责任；2）该习惯须得到社会一般人的确信和遵守；3）该习惯须不违反法律基本原则。习惯有善良习惯、进步习惯与陈规陋习之分，在援用时应以法律基本原则为价值标准加以选择，才能使案件得到公正处理，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”（20） 4）制定法对该习惯须无明确规定。如其已被明文规定，便上升为制定法，成为法律的直接渊源。另外，习惯按通行范围有一般习惯、地方习惯、民族习惯之分，也有仅适用于特殊行业或社会阶层的特殊习惯；不能将此地的习惯适用于彼地、此民族的习惯适用于彼民族，也不能把特殊行业或特殊阶层人的习惯适用于社会一般人。
值得注意的是，我国《合同法》明确承认“交易习惯”的法律效力，但对交易习惯的确认及汇编等未做规定，使之基本处于无序状态，在具体案件中难以适用。“直到出现相反证据以前，推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。”（21）最高法院、工商总局、工商联等机关应鉴此进一步做好习惯汇编工作。此外行业协会的行规，至少是一部分行规应视为交易习惯的一种形式。
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