软法研究是一个新范式吗？/梁剑兵(6)
作为现象的法律和作为规范的法律，在学术理论上可以是有本质性区别的。前者是纯客观的，是来自法学研究共同体外部的；而后者往往搀杂着人类主观理想和国家社会政治期望的因素，甚至是来自法学研究共同体内部的。软法律不论其外延如何模糊，也不论其分类与抽象研究如何艰难和复杂，在法学家的视野里，它都主要是以现象的方式存在着的，而不是我们理想中规范的完美体现，或者说：软法律往往本身就是外部的或者不彻底的、边缘化的。但是，十分重要的是，因为软法律本来就是存在于社会之中的，或者用经济学的语言来说，它们本身就不具有社会的外在性，这使得它们比之硬法律和民间/习惯法，更具有法治本土资源的意义。同时，它也双向地与硬法律和民间/习惯法具有自然的亲和力，可以有效地舒缓国家强力和社会民众意愿之间的阻抗，减少法治实现的成本，这就值得对其进行法治本土资源意义上的发掘、整理和价值分析。
以国家制定法中的软法律为例证，我将从另外的角度对软法律进行尝试性的资源挖掘和价值分析：
在我国的国家制定法中，存在着为数不少的软法律，尤其是在宪法性法律当中，实施状况不佳的软法律往往比较多，这在一定程度上反映出我国宪政实现程度的低迷。但是，我们是否可以认为，因为那些软法律在现实中的实施状况不佳，它们就不是我国法治建设的本土资源呢？我的看法是，简单地直线思维，可能导致对该问题的肯定回答；但如果更换一个角度，用其他的视线和方法分析，答案也许会相反。第一、有些软法律，尽管其自身的法律功能没有得到完全的或者大部分的发挥和实现，却构成了社会公共管理组织尤其是国家机关与官员的策略和行为在政治上是否正确的舆论评价标准，这在一定的程度上遏制了人治的肆无忌惮和恣意妄为。例如，当学者或者公共舆论援引国家制定和认可的软法律对公共政策行为或者违法行为进行舆论矫正或者舆论谴责的时候，被矫正或者被谴责者往往无从反驳或者不得不纠正自己的不正当行为。这样一来，软法律便构成了中国法制/法治建设的本土舆论资源。在中国社会，舆论的力量本来就是巨大的，而被软法律所武装和支持的舆论力量势必更加有力和强大。第二、这种附着有软法律的舆论在社会中滚动和前行的过程中，必然地使得软法律对社会的规训作用得到充分的发挥，使人和组织的行为逐渐趋向软法律所设置的行为模式，这样一来，软法律所设置的行为模式在舆论性规训的反复作用下，就可能从纯粹的现象学意义上的文本性法律转化成为实在的作为规范指引的法律，此时，附着在舆论之内的软法律又构成了中国法治/法制建设的本土教育资源；第三、当政治组织和政治个人一再地受挫于软法律之后，就会博弈中逐渐地改变其对策和办事方式，渐次养成依法执政和依法办事的习惯。此时，附着在舆论中的软法律又构成了中国法治/法制建设的本土政治和行政资源……依次类推。
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