软法律不是潜规则/梁剑兵(4)
笔酬定律有一个“死弯”：⑤一方面或许是发现了真实，另一方面这真实的宣扬可能伤害无辜者并且对社会也无益处，发现真实的激动和宣扬无益社会甚至伤害无辜的理智构成两种力，这两种力量就好象一个U型弯。因此，是否要“揭陈永贵的短”，从上述的细节分析，吴思先生是有过思想斗争的。但是，报社与个人的利益最大化选择终于压倒了一切，微观经济学意义上的利己主义假设猛往外冲，这样一来，因作者与报社共同的利己主义所导致的写作和发表行为就具有了非正义性。从更重要的深处说，“不侮辱死者”是世界各地人类文明的共识，它是不受质疑的，因此具有一般和普遍意义上的正义性。这种正义性只有在死者是叛国者、无恶不作的罪犯或者被复仇的时候才有事实意义上的例外的（法理上，将此情况称为“但书”，但是这并不表示在法理上对叛国者就应该掘坟鞭尸）。那么，我们是否可以说，因为陈永贵先生曾经在我们民族的敌人的机构里做过事，他就是个叛国者吗？历史和现实恐怕不能容许我们作出这样的判断。因为在日本侵略中国的时候，为敌人服务的汉人恐怕要数不胜数：有为敌人指路的、有为敌人洗衣做饭的、有为敌人盖房子修理枪炮坦克的、有为敌人写文章的，有直接参加伪军打八路的……难道都是叛国者吗？问题不在于陈永贵先生是否参加过那样的组织，而是在于他是否有过帮助敌人残害自家军队或者人民的罪行，乃至于这种罪行非常严重，一直没有被发现也没有受到应有的惩罚，必须在他死亡后把他的滔天罪行揭露出来让世人耻笑或唾骂的。⑥如果没有达到必须证明他的罪恶并且对之进行话语上掘坟鞭尸的地步，那么，我觉得吴思先生和报社对陈永贵先生就不应当看作是例外，我们就必须尊敬死者颜面（法律上叫名誉权或者隐私权）以便使他得到安息的。
（三）制度的分野
当笔酬定律遭遇法律——尤其是在这个实际的案件中——我们立马看到了混水和清水的区别：一方的行为所依据的潜规则是非正义性的，而另一方的对应性控诉和反抗就具有了正义性——这是法院判决的“背后之理”。因此，吴思先生之败诉，根子上不是因为法院有“横规则”，或者是因为“法院里的潜规则居然不潜了”，而是因为吴思先生和报社行事所依据的潜规则本身欠缺正义性所致。引申到我这文章的标题上来，那就是：软法律之所以不是潜规则，主要是因为两种制度分野在正义性上。这种分野，无论在学术上还是实践上都是适用的。
那么，是否所有的潜规则都不具有正义性呢？那也未必。我只是说上述的笔酬定律基本上不具有正义性，因为它成为当前社会里各种不善良“文行”的行为模式。在一个非法治的古代中国社会中，皇帝握着一杆最大的笔，他的笔酬是整个社会的最大财富，笔本身就是正义，谁敢说他的不是？现代社会是法制/法治社会，那种比较阴晦的笔酬定律固然存在，却已经不能构成左右他人和社会的内化性规则了——就象肉中的刺永远不能内化成肉一样。因此，潜规则与法律的制度分野也显现在这一个方面了，那就是合法性。凡是不合乎法制/法治精神与原则的潜规则，是不可能形成正式制度的，甚至连非正式制度都不准许它的潜入。除非具体的法律本身是恶法，那么，判断正义和非正义的衡准就是法律，这当无疑义。
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