软法律不是潜规则/梁剑兵(5)
另外，从程序正义的角度看，黑箱操作还是白箱操作，是制度分野的第三个方向。我们可以发现，吴思先生和报社，在写作并发表文章的程序上，对待陈永贵先生的遗孀和子女采取了黑箱操作的方法，既不事先采访求证，也不事后征询意见，似乎完全忘记了她和他与文章有着真正的和实际上的利害关系，忘记了自己的所作所为可能伤害到无辜的人们。因此，也可以说，作者和报社对自己的“良知”也进行了一定意义上的黑箱操作——换位思考一下，假如吴思先生处在案件原告的位置上，当如何自处和他处呢？
也许会有读者问：你所说的法律都是硬法律，那么案件中使用的软法律在哪？我觉得可以从细节上去考察和推测这些软法律的存在：
1、人的名誉和尊严是没有法律定价的，法律也无法对之定价。那么，原告要求被告进行精神损害赔偿的计算根据是什么？法院判决被告吴思先生向原告赔偿20000元的计算根据又是什么？
2、一般情况下，原告起诉所要求的数额往往大于法院实际判决的数额。虽然我没有找到本案件原告的诉状，但是我可以假定原告起诉的数字不止两万多元人民币，只可能比法院判决的实际数字更多。那么，从法理而言，法院不论具体判决多少钱都是没有错误的，除非法律本身规定了数字上死杠杠而法院又突破了这样的死杠杠。这样一来，法院凭什么可以裁减原告所要求的数字呢？或许，可以用报社和吴思先生所获得的实际利益作为给原告的赔偿数额，但是，这利益是不便计算甚至是无法计算的。所以，我们看到法院判了两个整数：20000和2000，这两个数字就说明了法院并没有算出因为被告的违法行为所获得的利益，或者也没有计算的必要。这样，我就推论出来第一个软法律：法院的自由裁量权。
3、按照硬性的诉讼法律规定，案件起诉时原告要预交诉讼费，最后按照“谁败诉谁承担”的规则进行处理。具体来说“全败诉全承担、部分败诉按照败诉的比例承担”。但是，在中国的法院里，几乎是在所有的名誉权案件中，都存在着一个不成文的审判规则：只要被告的侵权事实成立，不论原告的诉讼请求数额是否得到全部的裁判满足，被告均承担原告为诉讼所支付的所有诉讼费。这是本案件的第二条软法律，它是不符合硬法律的明文规定的，却是合理的与正当的——因为法律的实体正义支付不应该让受害人再支付程序性成本，这种程序性成本理当由致害者完全承担，用亚里士多德老先生的话来说，这是一种校正正义，这构成了一个独特的软法律规则。
总之，案件审理以及判决的理由和根据都是来自硬法律的，而判决书中所有的金钱数字都是来自软法律的，这就是本案法律实践的背后之理。
总共7页
[1] [2] [3] [4] 5
[6] [7] 上一页 下一页