“软法律”论纲/梁剑兵(11)
五、软法律的功能和作用
（一）软法律的功能：功能是法律在被制定出来前人为附加于法律的目的和希望，功能更多地表明了立法者之所以制定法律的动机和内心起因。从这个角度审视软法律现象，我们可以发现。被法律的制定者附加在软法律之上的功能主要有以下各端：
1、宣言功能。当立法者想表明自己的思想和观念的时候，为证明其思想的正当性、合理性和权威性，必须借助一种权威载体搭载并展示其思想和观念，这样的过程就是宣言。立法者都深知这种权威载体非法律莫属，于是，纷纷将自己的各种各样的思想搬进法律之中，于是，宣言式的法律便产生了。例如，凡社会主义国家的宪法，均将马克思主义的原理和本国领导人的思想放进宪法，而有基督教传统的国家，则往往将上帝的话语和思想放进他们的宪法。除此之外，在大陆法系的各种部门法典中，也往往将立法的宗旨、意图、法律理念等放进各种部门法法条当中。于是，我们就可以发现，凡是中国现在的法律，处于显著位置的“置顶”法条，几乎都是宣言式的法条。
2、教育功能。思想被宣言之后，如果不被其他社会主体认同，或者转化成为其他主体的思想，发明这种思想的目的就会落空。于是，法律的制定者又给法律附加了教育功能，企图通过法律可以被广泛传播的特征迅速教育民众，就好象一个搭在便车上的旅客想低成本而又快速地到达自己的目的地一样。于是，法律就构成了立法者以自己的思想为范式，教育和改造其他群众的最适宜的工具。区别在于，以往的教科书，只承认具体的法律适用活动对群众有教育作用，却忽视了法律条文本身才是最具体和最能够得到有效传播的教科书。例如，我国刑事诉讼法中关于证人有出庭作证义务的规定实际上就是一种教育性的法律条文。
3、设计功能。教育群众的目的是为了改造群众，使之适合于立法者的统治便利。而改造群众的目的又是为了塑造和改进社会，因此，如何改造社会以使社会按照统治阶级的意图而变形，这就需要一种甚至是多种的设计。这种设计与教育功能与宣传功能不同之处在于，前两者往往以价值的形态出现，而设计却往往以规范或者程序的形态出现。例如，外国议会的议事规则、中国立法法等，均属一种具有设计功能的软法律。
4、开拓权力空间功能。软法律在中国的盛行，与该功能有较大的关系。立法者深明法律对自身权力的限制功能，因此，在制定法律的时候往往为自己未来权力的实施留下宽广的自由空间，因此，符合最广大群众愿望的制度未必符合立法者的愿望，但是立法者又不能违逆群众的愿望，那样的话，很可能在民主的机制下该法律根本不可能获得通过。于是，立法者便利用自己掌握立法提案权的事实，将群众喜欢的事物制定成为形式上的法律，但并不赋予该法律以实现的配套规则，于是，这样的法律命里注定从制定当初就是软的，不可能是硬的。
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