“软法律”论纲/梁剑兵(6)
因此，是否拥有明确的和正式的惩罚手段、惩罚方式和惩罚程序，是区分硬法律和软法律的主要标志。硬法律的效力或者说强制力，只能被国家的立法机关所赋予，并被相应的司法机关所执行。而软法律的强制力，却不是由国家的立法机关所赋予的，而是被国家认可的、或者是被社会默许与赞成的。例如，在宪法条文中，关于公民不受非法拘禁的规定就是硬法律，因为该法律的强制力体现在被国家立法机关所明确赋予的刑事救济手段中。而宪法条文中关于宪法监督的规定就是软法律，因为对于违宪事件我国并没有规定明确的和正式的惩罚手段与救济程序，比如弹劾、提出宪法诉讼等等。
3、两者都能被公众迅速而准确的了解。
法律不仅仅应该公开，还应该迅速被尽可能多的公众了解和知晓。或者说，是否能够获得迅速有效的传播，是法律和其他社会规范的一个重要区别。一般来说，特定社会的统治阶级最重要的统治方法就是颁布法律。为尽快达到法律的统治效果，现代社会的统治者往往在法律制定前后大规模地动用国家舆论机器进行宣传和传播，尽量设法实现家喻户晓。法律的传播是法律得到社会承认和认可的先决条件，更是法律实现其功能，完成其社会作用的先决条件。因此，如果法律不被有效地传播，它就不成其为法律。而其他的社会规范，往往无法借助国家的舆论机器进行大范围的和有效的传播，所以，往往是地域性的和潜在的。无论是软法律还是硬法律，因为都符合官方的意图和理想，所以在传播方面都得到官方舆论机器的支持和赞同。
区别在于，即使是硬法律，如果不适合统治者的当下政策，往往传播的范围和程度都是有限的，而软法律往往因为其更符合统治者当下的政策，经常被广泛传播，甚至被伪装成硬法律而传播。例如在中国社会中广为流传的“坦白从宽，抗拒从严”政策就是一种被伪装成硬法律的软法律。与之对应的是“任何人在未被判决前都应该被推定为无罪”的法律规则倒很少为人所知晓。另外，更加重要的是，硬法律的某些规则因为过于理想化和浪漫化，所以往往与社会现实存在抵触和摩擦，即使传播范围广泛，也难以得到舆论场的认同和支持，反之，软法律更贴近社会现实，其传播的效果和被认同的程度往往都大于硬法律。例如，我国森林法曾经规定每人每年应该种植二十棵树木，就因为与社会的土地使用权制度存在强烈的抵触和摩擦而不被舆论场认同和支持，在实际上也导致根本无法实现其功能和作用。
4、两者的制定方式和立法程序有较大的区别。
软法律与硬法律的另一重要区别，是立法方式和立法程序的不同。首先，并非凡是经过正式方式和程序制定的法律都是硬法律，也不能说软法律一定不可能经过正式的立法方式和程序而产生。在正式制定的法律中，有些规范就属于软法律。例如，宪法中的大部分规范都是软法律，甚至可以从某种意义上说，宪法在其产生的初期和当下，都是一种无法被国家暴力直接强制执行的法。因为宪法的实质是对以暴力压迫为核心的国家权力的限制。国家权力是刀，宪法是刀鞘，而刀鞘存在的主要目的是防止鞘中之刀伤及刀的主人即全体人民的。正因为如此，国家只是在形式上行宪，宪法在实质上是不可能得到国家权力的自觉支持的，国家权力不受自我限制的本性决定了它不可能支持真正的和彻底意义上的宪政。由此出发，就派生了“宪法本身不具有可操作性”的事实特性。所以，在中国的改革进程中，法学界曾经热烈讨论的“宪法司法化”只不过是个缺乏法律社会学基本常识的伪命题而已，那种充满价值并模糊不清的宪法言辞是不可能成为法官判决案件的根据的。
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