“软法律”论纲/梁剑兵(7)
软法律则主要经由国家立法和执政党各级组织的决策、社会默契和社会承认等“广义立法”方式而产生，而硬法律则主要经由立法机关正式的投票表决等“狭义立法”方式而产生。软法律在制定程序上往往以政府办公会议或者上级领导指令等非正式立法程序产生和下达，而硬法律的制定程序却是法律明文和严格规定的。在这一方面，最典型的例证莫过于我国的“党中央、国务院联合发文”。不承认这种联合发文是一种真正意义上的法律的态度是不符合实事求是的科学态度的，也是一种鸵鸟心态的典型反应。
5、软法律中的多数具有地方性与行业性。
我国立法法明文规定，在司法活动中，地方政府发布的规章和中央部门规章不是法院审理案件的根据，而是参照适用。此规定可以作为划分硬法律和软法律的一个重要界限和规则。换句话说，硬法律之所以硬，也是因为它只能被法官被动适用，而不具有法官自由选择适用的特性。而软法律则具有可以被法官自由选择适用的特性。例如部门规章和地方规章，最高人民法院会议纪要等等。
需要强调的是，对法制不健全的不满和社会诟病，也主要地是针对这些地方政府规章和部门规章的。中国法的不善，大多数情况下并非指的是硬法律本身，而是一些行业法规，一些地方性的政府规章，一些部门的办事程序和专横方式。
6、软法律的运行成本小于硬法律。
无论是软法律还是硬法律，在运行的时候都是要投入成本的，但是因为软法律在运行程序方面的环节少于硬法律的环节，因此其成本也比较低。例如，半官方性质的消费者协会对外发布的“消费警示”就一种对商业违法行为的低成本处罚方法。
7、软法律多数不具备硬法律的规范形式和规范的逻辑结构，硬法律则完全具有法律规范形式和法律规范的逻辑结构。尤其需要强调的是，大量的软法律都是一种普遍存在的法典条文，这样的条文确实是法律，但是不一定是法律规范。因此，作为条文而存在的法律和作为规范而存在的法律并非是两个完全一致的法律概念。例如，法理学中所称的法律原则和可适用于案件的法律概念（比如“房屋所有权”）就是软法律。无论是法律原则还是法律概念，虽具有法律条文的形式，却都不具有法律规范的逻辑结构，也就是说，它们往往缺乏硬法律规范所必备的行为模式和法律后果。
8、软法律和硬法律在实施机关和制裁手段方面也有很大的不同。硬法律主要由拥有法律制裁权力的“国家和地方强力机关”例如法院、检察院、公安局、工商局、税务局、海关等部门负责实施；软法律往往由地方政府中的“非强力机关”以及执政党的各级组织负责实施，也可以由其他群众性组织（工会、妇联、各种团体和行业自律性协会乃至居民委员会和村民委员会）负责实施。在制裁手段上，硬法律采取经过严格程序的法定归责活动进行正式制裁，而软法律则往往依托内部的纪律制裁、官方媒体的舆论暴力和直接的身体强制等柔性强制手段进行制裁或以制裁相威胁。例如：开除党籍、开除工职、舆论曝光、消费警示、司法建议书、法院“讨债”公告、仲裁委员会公告、公开张贴的支付令、出动警察维持秩序、“接访”、动用非公务员（例如联防队员）“执法”等等。
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