“软法律”论纲/梁剑兵(8)
（二）软法律和“民间法”的关系是认识软法律的第二思维层面，我们也必须严格地和科学地将二者区分开来。
所谓民间法，或者民间习惯法，是在法律多元主义语境下对民间习惯和伦理规则所作的攀附性法学解释，实质上，民间习惯法只是一种社会秩序而不具有法律规范的基本特性。比如，民间习惯法不具有法律的国家制定性和国家暴力强制性特征等等，因此，我们基本上倾向于否定民间习惯法是一种法律的说法。但是，这并不表明我们没有必要去研究软法律和民间习惯法之间的共性，以便为国家制定法与民间习惯法的契合寻找解说和进路。
1、软法律和民间习惯法都是“先前的法规”。这里所说的先前的法规，并非是指失去法律效力的法典或者法条，而是一种现象学意义上的描述。它主要是指
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[软法研究]软法律论纲（二）
[ 2005-12-10 11:32:00 | By: 法家梁剑兵 ]
已经被社会合理接受和固定的规则，诚如苏力教授所说的，是一种已经构成“本土资源”的法律。但是，实质意义上的“先前的法规”，仅指在历史发展过程中被民众所接纳的习惯规则，而软法律则是被国家认可的规则，是一种形式意义上的“先前的法规”。前者具有社会稳定性，后者具有可变动性。
2、软法律和民间习惯法具有文化同构性。在长期的超稳定社会中，中国的道德习俗逐渐与国家制定法融合，形成了中国传统意义上的法律文化，这种法律文化的核心内容中，既包含了民间社会对国家强权的“默契性认可”，也包含了国家强权对民间风俗习惯的“理解性接纳”。这种互相认可和接纳的过程被某些学者很贴切地概括成两条虽然进路不同但结局同一的法律成长道路，即“道德的法律化”和“法律的道德化”。在这样的互动过程中，一方面，国家的硬法律向民间习惯注入了大量的规则，并逐渐演变成以后的民间风俗与道德。比如，皇权不可侵犯规则逐渐演变为爱国忠君观念，宗法与分封规则逐步演变为中国人的浓厚的敬祖孝亲伦理和地方保护主义精神，等等。另一方面，民间习惯也顽强地抵抗国家硬法律的强制注入，导致国家的硬法律往往不能贯彻到民间，乃至演变成一种合理的“法制不健全”现象。比如，国家法对民间复仇习俗和祠堂内“私设公堂”的默认，对亲属相隐的完全接纳等等。这样的彼此互动，直接导致了国家法和民间习惯在同一构造内的和谐共处。时代发展到今天，我们依然可以观察到这种文化同构下的软法律与民间习惯法的共性。
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