“软法律”论纲/梁剑兵(9)
3、软法律构成民间法与硬法律之间的缓冲地带。国家制定法和民间习惯法的冲突是中国法治理想与法治现实的冲突；是现代西方法律和传统中国法律的冲突；也是国家官僚阶级和市民社会以及农民阶级之间的政治利益冲突。这种冲突从晚清法律改革开始，已经延续了整整一个世纪。在两者长期冲突的过程中，硬法律和民间习惯法彼此妥协，从而形成了我们所说的软法律。因此，这种冲突现象虽然大量发生却没有引起严重的社会动荡，并导致社会革命，其中主要的原因就是在国家制定法和民间习惯法之间存在一个辽阔的中间缓冲地带，而软法律作为一种谁也无法否认的社会法律现象，它的客观的存在合理性便深刻地隐蔽在这个缓冲地带里。
4、软法律是法律而民间法不是法律。对习惯法的正式承认是国家的立法活动的重要方面，但是，这并不意味着习惯法可以不经过国家制定或者认可就可以直接构成国家法律体系的组成部分，更不存在以国家暴力保障执行民间习惯法的情形出现，因此，任何把民间法和法律等同的说法都是违背法律的本质特征与含义的。软法律则不同，一部分软法律本身就是国家立法机关制定的；一部分软法律虽然不是国家立法机关制定，但是却是被官方正式承认并被实施的，例如国家强制性质量标准、再例如执政党的政策；一部分软法律是被官方的舆论机器所支持和宣扬的。总之，无论软法律如何产生，他们都被盖上了深刻的和鲜明的国家图章。同时，这样的法律，有的可以不实施，只是用来表明国家的立场和态度，例如上述的“每人负责栽种20棵树木”；但是，如果国家决意实施某软法律，该软法律则会被最迅捷和最有效的国家暴力所保障和支持，这种暴力往往具体体现为舆论声讨、剥夺身份、阻断社会交往、剥夺财产来源、非法行政，乃至出动军警和武装力量等方式，这样的国家暴力，不仅仅是民间习惯法不具备的，甚至是许多硬法律也无法具备的。
5、民间习惯法还具有其他一些软法律所不具备的特征。例如，民间习惯法不存在被国家机关实施的问题，因此其运行是没有任何成本的；民间习惯法往往通过各种媒体进行潜移默化的传播，但是主要是经过非主流意识形态的管道传递，另外，民间习惯法中往往存在与现代法治文明相冲突的非正当规则，构成法律的消极障碍等等。
四、软法律的外延
软法律在外延上主要包括下列各种类：
（一）国际法中的软法律。以《各国经济权利和义务宪章》为例，不是本文讨论的重点。
（二）国内法中的软法律。是指受到《中华人民共和国立法法》调整和规制的法律形式，主要包括：宪法序言和不具有强制性的宪法条文、宣示性法条（宣示立法目的、法律原则的法条）、术语解释法条、法律责任缺失的法律规范、法律责任设置不当导致难以操作的法条、部门规章、地方规章等等
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