再论法律规避制度/李楠

再论法律规避制度/李楠
再论法律规避制度

中国政法大学李楠

[摘要] 法律规避制度是国际私法中一个古老的制度，大陆法系的学者一直坚持“法律规避行为无效”的原则，而英美法系的国家对此则少有规定。冲突法发展至今，法律规避制度是否有其存在价值？本文从正反两方面加以分析，阐明了法律规避制度的存在价值，同时也分析了该制度存在的理论缺陷以及实践中存在的问题。

[关键词] 法律规避价值

一、法律规避概念及构成要件
法律规避是国际私法中一个古老的制度，又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连接点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应使用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
法律规避这一制度，是从1878年法国最高法院对鲍富来蒙王妃离婚案做出判决予以确立的。通过对这一案例的分析，学者们一般认为法律规避有几个构成要件：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有薏改变或制造连接点来实现，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已达到。

二、法律规避制度的各国立法比较
对于法律规避的效力一直以来都有很大争议，在立法上是否明确规定法律规避制度，各个国家也不尽相同，大陆法系国家与英美法系国家更是存在着尖锐的对立。
在理论上，欧洲大陆国家的学者普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应该排除当事人希望适用的法律，而应适用本来应适用的法律。但对于法律规避的对象是仅指内国强行法，还是包括外国强行法，各国的具体情况又有所不同，一般来说，规避内国法的行为一律无效，即一般认为法律规避行为无效。这是因为禁止法律规避制度本身就是处于对本国法律尊严的捍卫，而对规避外国法的行为则态度不一。
大陆法系国家的这些理论在立法上有所体现，如1891年《瑞士关于民事关系的法律》规定：“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。”前南斯拉夫法律冲突法第5条规定：“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”又如，1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”还有的国家学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法，如匈牙利的立法就肯定了这种主张，在〈匈牙利国际私法〉第9条规定：“当事人为了规避本应适用的法律规则，而人为地或虚假地形成一个涉外因素与某一外国法相连接，则不得适用外国法，而应适用依匈牙利法本应适用的法律。”其中的“匈牙利法”就是指“匈牙利冲突法”。在法国，这个法律规避制度的源起地，在立法上却没有法律规避的明文规定，但在司法实践中是严格遵循法律规避无效这一原则的，并且越来越重视对规避外国法行为的制裁。

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