再论法律规避制度/李楠(3)
经济发展，社会进步，法律也必然随之变化。如今，涉外民事关系领域的立法已经发生了翻天覆地地变化，类似于禁止离婚之类的法律已被各国所废除，在狭义涉外民事关系领域，产生法律规避的可能性越来越小，涉外民事关系领域产生法律规避的条件越来越不具备，狭义涉外民事关系领域存在法律规避制度的必要性值得探讨。
其次，从法律规避无效理论依据来看，欺诈是否使一切归于无效？大陆法系学者关于法律规避无效论的理论依据就是古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”。持法律规避无效论的学者也一致认定，当事人的主观欺诈，是法律规避行为的构成要件之一。因此，要判断一个行为是否属于法律规避，首先要判断当事人的主观意图。这就涉及了对当事人内心意思的侵入，而对当事人意思的判断并不能保证是完全可靠的。毕竟不是左右的案件中当事人的规避法律的意图都像鲍富来蒙王妃一样明显。此外，当事人的客观行为并无违法性，正如德国的韦希特尔等人所讲，既然冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往一允许此种法律关系的国家设立连接点，这并未逾越冲突规范允许的范围，行为上并无违法性。仅以对当事人内心意思的主观判断来认定其行为性质，违反了客观归责这一最基本的法律原则。
此外，各国规定法律规避无效的根本目的是什么？笔者认为并不是要当事人的欺诈行为，而是要维护内国的法律尊严。法律规避的构成要件要求是规避内国的强行法或禁止性法律，可见，法律规避无效制度的真正原因是使本国的强行法得以实现，从而保护本国利益和本国法的权威。基于这个理论基础，才可以解释为什么当事人规避强行法的行为无效而规避任意法的行为是有效的。以及大多数国家只承认规避本国强行法无效，而对于规避外国法的行为，则态度不一，立法中更是少有规定。当事人规避外国法的行为也具有欺诈意图，但是并不因此而否定其行为效力，就是因为他这种欺诈行为并没有侵害本国法的权威。可见，“欺诈使一切归于无效”这一理论基础并不扎实，而维护本国利益和本国法的权威才是真正原因所在。这样的话完全可以用英美国家的做法如对冲突法加以解释或者是公共秩序保留制度，同样可以达到目的，同时避免主观归责。
再次，从法律规避的制度价值来看，重视对正义的追求而忽略了对安全价值的考虑。法律规避无效的制度价值在于对正义的追求，仍是从“欺诈使一切归于无效”这一理论依据为出发点。就是说法律如果被人以诈欺方法窃用，应该予以惩罚，对利用国际私法的适用规则造成与立法目的相反的结果，不能予以承认，这样做将使人人不敢作非法之想。这种观点强调的是法律的正义价值，尤其是个别正义的要求，强调适用法律不能只是一个机械的过程，应根据具体案件的具体情况变通适用。德国修订的税法通则第41条规定的“伪装的民法形式是无效的’，是这种理论的一个注角。即对一项与当事人双方真正意图并不符合的法律形式上的文字规定，征税时可不予承认。与正义相对应的是法律的安全价值。法律的安全价值要求法律应对各种行为的法律后果加以明确宣示，从而使法律有预见性，使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度而决定有所作为或不作为，避免法外之法对当事人不可预期的打击。依此，在法律没有明确规定何种行为构成法律规避的情况下，安全价值便赋予了这种行为一定的妥当性。这里强调的就是法律的安全价值。正义与安全一直就是法哲学中一对相互矛盾的价值因素，如何在这二者中寻求平衡，也一直是学者们努力的目标。在法律规避是否应有效，同样存在这一问题。笔者认为，单纯因当事人的欺诈意图而认定法律规避行为一律无效，为追求个别正义而完全否定安全价值，这种舍一取一的做法是有失偏颇的。我们应该考虑的是如何寻求二者的互动与平衡。
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