再论法律规避制度/李楠(5)
四、我国关于法律规避的立法与实践
我国的国际私法理论一直沿袭大陆法系的传统，对于法律规避这一问题，大多数学者是主张承认其效力的。在立法中尚无关于法律规避问题的明文规定。只是《最高人民法院1988年关于贯彻执行〈中华人民共和馘民法通则〉若干问题的意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”从这一规定可见，对规避我国强制性法律的行为予以否定，而对规避外国法的行为则没有明确规定。
在我国司法审判实践中，依据法律规避而判定行为无效的案例极其少见，出现的问题也很多。最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案时，以法律规避为由排除了香港法律的适用。基本案情是这样的：1991年9月，长城公司为华长电子有限公司向兴业香港的5000万美元贷款提供了担保，但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月，双方又签定了循环贷款协议，但是长城公司并未在合同上签字。1998年华长公司破产。2000年中银香港公司以长城公司为被告向北京高级人民法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院认为担保合同无效，适用内地法律驳回请求。中银香港公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理。最后驳回上诉维持原判。
在本案中，最高人民法院适用法律规避制度排除了香港法律的适用，笔者认为这一依据存在很大问题。首先，本案的当事人的行为是否构成理论上的法律规避？法律规避的构成条件前已叙及，我们主张法律规避的构成必须同时符合这几个条件。本案不具备法律规避的构成条件，首先是法律规避制度中行为人所规避的法律，是民事关系必须适用的、唯一可适用的法律，而这一法律的适用会对当事人产生不利的法律后果，所以，当事人刻意规避这一法律的适用。本案中没有一个对当事人不利的、确是唯一可以适用的法律。与本案有关联的法律是大陆地区的法律和香港地区的法律，两法域的法律在本案中可以平等适用；其次，当事人没有实施故意制造连接点或改变连接因素的行为，没有法律规避行为；再次，当事人在本案中选择适用香港法域法律，当事人主观上是否存在规避大陆法域法律的故意无法判断，所以，本案当事人的行为不构成法律规避。
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