新刑法罪名类型之分析/桂亚胜(5)
三、罪名的第三层次的分类：对纯正新罪名的分类
纯正新罪名是指在97年刑法中首次出现的罪名，可以说是97年刑法修订过程中刑事立法创新与发展的集中体现。那么，该类罪名所反映的行为在97年10月1日之前是不是都不认为是犯罪呢？答案是当然是否定的。基于这样一个前提，我们把纯正新罪名分实质意义上的纯正新罪名和形式意义上的纯正新罪名。
形式意义上的纯正新罪名：这类罪名从表面上看是在97年刑法中首次出现，在此之前根本不存在或是不明确，但它所涵盖的行为在过去并非不作犯罪处理，恰恰相反，在97年之前还是有相应的刑法条文对其予以认定处罚，97年刑法只是在此基础上更进一步明确了相应的罪名。如97年刑法第225条的非法经营罪，这是一个纯正新罪名，但对于该罪所规定的各种非法经营行为，以往的刑法并非不认为是犯罪，它完全可以根据79年刑法第117条的投机倒把罪的规定予以处罚。又如对于寻衅滋事的，97年刑法确立了一个独立的新罪名，即293条的寻衅滋事罪，而在79年刑法中对此可以按第160条定流氓罪。再如，97年刑法第307条第2款的帮助毁灭、伪造证据罪，这是一个纯正新罪名。但在以往，对于帮助犯罪分子消灭罪迹、隐藏或者毁灭罪证的，完全可以依照79年刑法第162条包庇罪的规定定罪处罚。 可见，形式意义上的纯正新罪名的罪名名称虽新，但其犯罪化的范围并未因此而扩展，也就是说，与以往的刑法规范相比，它不是解决某一行为的罪与非罪的问题，而是仅仅解决了此罪（名）与彼罪（名）的问题。
实质意义上的纯正新罪名：与形式意义上的纯正新罪名不同，这类罪名不仅是名称上的创新，更为重要的是，它所概括的行为在过去是不认为是犯罪或者无法直接依照刑法条文按犯罪来处理。这里有三种形式：
第一种情况、在79年刑法以及此后的补充规定、决定中，某种行为未规定为犯罪，更没有确立相应的罪名，同时，在其他附属刑法规范中，也未将其当犯罪来处理。实践中，当发生此种行为时，由于没有任何法律根据可以定罪，所以，过去都认为是不构成犯罪。而在97年修订刑法的过程中，基于客观形式发展的需要，立法机关将其规定为犯罪，并为此确立了新的罪名。如97年刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪、第302条盗窃、污辱尸体罪、第391条向单位行贿罪、第442条擅自出卖、转让军队房地产罪等等。
第二种情况：对某种行为，在79年刑法以及此后的补充规定、决定中未明确规定为犯罪，但在其他有关的附属刑法中规，有对此种行为“追究刑事责任”的条款。于是就造成这样一种情况，即在附属刑法规范中认为构成犯罪，可在刑法典以及补充规定、决定中却找不到相应的条文对此予以定罪处罚。为解决这一矛盾，97年刑法明确将其规定为犯罪，并确立了新罪名。如1993年国务院颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第26条规定，有内幕交易、操纵证券交易价格行为的，依法“追究刑事责任”。可当时不管是79年刑法还是有关的补充规定、决定都未规定相应的条文，实践中对此类行为是否要追究刑事责任、如何追究刑事责任，不能不说是一个难题。为此，97年刑法第180条、第182条明确规定了此种行为构成犯罪，并确立了内幕交易罪、操纵证券交易价格罪两个罪名。又如在97年刑法中,规定了两种计算机犯罪，即第285条的非法侵入计算机信息系统罪和第286条的破坏计算机系信息系统罪。虽然对这两种行为，在1994年国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第24条规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在1996年邮电部颁布的《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》第15条也规定“构成犯罪的，提请由司法机关依法追究刑事责任。”但根据当时的刑事法律规范，上述行为根本无法定罪处罚。这实际上反映了在我们的立法当中未能做到法律与法律之间的协调一致。 顺便指出，当97年刑法试图消除法律规范之间的不协调之处时，1998年颁布的《中华人民共和国证券法》再一次让这种努力陷于尴尬。《证券法》“法律责任”一章中，出现大量的“追究刑事责任”的规定。可翻开97年刑法，这些规定中绝大多数在刑法典中没有相对应的条文，也就是说，这些行为是根本不可能被追究刑事责任的。这种不协调的再一次出现，确实让人感到遗憾。
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