新刑法罪名类型之分析/桂亚胜(6)
第三种情况：对某种行为，过去的法律没有明确规定为犯罪，但在处理时，司法机关往往通过类推定罪。随着97年刑法确立了罪刑法定原则，类推制度被取消了。这在客观上，要求立法机关将过去类推定罪的行为明确规定为犯罪。为此，97年刑法确立了相应的条文，从而确立新的罪名。比如侵占他人遗忘物的，在以前的司法实践中往往是按盗窃罪类推定侵占他人遗忘物。97年刑法在第270条明确规定此种行为为犯罪，并确定其罪名为侵占罪。
总之，实质意义上的纯正新罪名将以往不作为犯罪处理的或是根据罪刑法定原则无法按犯罪处理的行为规定为犯罪。与过去的刑法规定相比，它不是解决此罪（名）与彼罪（名）的问题，而是解决罪与非罪问题。简而言之，也即是使犯罪化的范围得以扩张。 需要指出的是，79年刑法颁布以后，在一些民事、经济、行政的法律法规中有多达130余条的条文规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任。97年刑法将其中的许多条文予以吸收，并修订成刑法的具体条文。既然这种“依照”、“比照”的规定绝大多数是一种类推式的规定，那么，在此基础上确立的罪名是不是我们前文所称的实质意义上的纯正新罪名呢？我们认为，这里的类推与前文所说的类推是不同的，前文的类推是司法类推。是在法无明文规定的前提下，人民法院根据刑法分则最相类似的条文定罪处罚。其本质是一种司法活动。它本身就与罪刑法定原则相违背。而这里的类推是立法类推，也即立法机关将非刑事法律规范中的行为直接规定为犯罪，其本质是一种立法活动。一经颁布，即可适用。它不仅不与罪刑法定原则相违背，相反可以及时有效地解决刑法滞后的问题。④故在“依照”、“比照”基础上产生的新罪名，不是本文所说的实质意义上的纯正新罪名。
综上所述，在本文所讨论的各种类型的罪名中，实质意义上的纯正新罪名由于是解决罪与非罪的问题而具有显著的特点。在溯及力问题上与其他类型的罪名也有所不同。具体而言，对于1997年10月1日之前所发生的此种罪名所概括的行为，尽管1997年刑法认为是犯罪，但是由于行为当时的法律不认为是犯罪或者根据罪刑法定原则根本无法按犯罪来处理，那么依据“从旧兼从轻”原则，对此只能认定为无罪。 对于本文所论及的除实质意义上的纯正新罪名之外的各种类型的罪名，由于他们总体上是解决此罪（名）与彼罪（名）的问题（当然不排除一些罪名在构成要件上的变化而影响犯罪的成立），在溯及力问题上也应有别于前者，即必须考虑其构成要件、法定型等的变化，根据“从旧兼从轻”原则来选择所适用的罪名。限于篇幅，本文对此不再论述。
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