刑法上的不作为研究/朱铁军(2)
二、
不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已基本达成共识，即认为不作为具有行为性。但是在证明不作为的行为性上成效并不显著[9]。自然行为论者从自然科学、自然主义出发，认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静。因此不作为由于缺乏有形性，不能认为是行为。如李斯特（Listz）认为，作为是“有意的举动引起的外界变更”[10]。达德布路赫(Radbruch)认为，“不作为因欠缺作为行为之意思，‘身体的举动’以及两者之间‘因果关系’，自与作为有异，此二者系处于‘动’与‘静’之关系，正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系，未能具有共通之上位之概念，故应并列”。目的行为论者对不作为的行为性存在分歧，持否定说者如威尔兹尔(Welzel)认为：不作为是目的的活动（行为）的不作为，因而不属于行为。不作为只是与一种行为有关系，因为是行为人可能性行为的不作为。持肯定说者如姆达拉赫认为：行为，系一切犯罪的共通基础，本不计其对象如何。并主张，行为是受意思所支配、操纵，使之向一定结果进行之人的态度，其以积极活动即作为，变更环境者固无论，其不为一定之作为，本其不实行某种行为之态度，从其价值而言，亦应认其为行为，……不作为并非所谓“行为”之否定，而系“作为”之否定。[11]社会行为论从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性，如谢密特认为，行为是对于社会的外界之有意的态度，详言之，即依有意的态度之社会的外界之变更。人格行为论者如日本的刑法学家小野清一郎从人格主体的外显方面对不作为的行为性作了说明，他指出“行为并不是一种单纯的心理、物理过程，而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程，即使在心理上、物理上是个‘无’，而在伦理上、法律上，却可以是个‘有’，就是说，伦理上、法律上所求的‘无行为’是一种‘行为观念’[12]。
上述几种观点，自然行为论否认不作为的行为性。由于“犯罪是行为”、“无行为即无犯罪“，因此不作为也不构成犯罪。而这不符合各国刑事立法的实际，也不符合犯罪的实际情况。目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质，这具有一定意义，但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为[13]。社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围，这过于宽泛。因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事，行为在社会上有意义，未必在刑法上有意义，况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。人格行为论为对不作为的解释，同样也有上述缺陷。
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