知识产权法对计算机软件的保护(2)/王启莺(4)
2、计算机软件著作权的侵权判定原则
我国《著作权法》、《软件条例》虽然规定了构成软件著作权侵权的多种表现形式，却未对如何判定是否属于对他人软件的复制，并构成软件著作权侵权进行具体规定，而实践中权利人要取得侵权人侵权的直接证据来证明构成复制却相当困难。
美国法院在审理软件著作权纠纷的实践中，形成了一种较为普遍的原则，即“实质性相似加接触”原则。 第二巡回法院在Computer Associate v Aitai一案中，建立了判断实质性相似的“抽象－过滤－比较”三步法，为大多数美国巡回法院采用。
三步法的具体做法：
抽象：将计算机程序从程序代码到程序的最终功能由具体到抽象分为几个层次。例如在Gates Rubber v Bando Chemical一案中，法院将争议的计算机程序抽象为六个层次，由抽象到具体依次为：主要目的；总体结构；模块；算法；源代码；目标代码。
过滤：所有不受著作权保护的成份将会被排除，包括：由程序效率决定的成分；由外界因素决定的成分；从公有领域获取的成分。
比较：计算机程序按上述原则被过滤后，剩余的成分就是可受著作权保护的成分，可以与被诉侵权程序进行“实质性相似”比较。如果被诉侵权的程序抄袭了这些受保护成分的实质部分，即构成侵权。
我国首例计算机软件著作权侵权案－“微宏”诉“远望”案的技术鉴定结论称：“样本中的两个执行程序除了约10％左右的目标码之外，无论是程序的名称、执行结论、目标码的大部分说明、文件的名称和内容均与“微宏”unFox软件相同。” 法院于是据此判定涉嫌侵权的软件同原告的软件具有实质的相似性，进而构成了侵权。
在实际判断过程中，仅有实质相似性的判断是不够的，因为如果两个软件是分别独立开发的，由于巧合而实质相似，是不构成侵权的。因此，还需要另一个条件，那就是“接触”。这里的接触，指的是涉嫌侵权者曾经接触过权利人的软件作品，有复制或抄袭软件作品的机会和条件。在前述案例中，“接触”条件当然也是该判断所必需的。
1968年美国法院在Whelan公司诉Jaslow公司案中明确：在满足了实质性相似的条件后，如果能进一步证明后一程序的开发者曾接触过前一程序，就能被认定构成侵权。
我国法院也是基本适用“实质相似性加接触”这一原则，并由法官结合具体案件情况做出判断。在曾小坚、曹荣贵诉深圳市帝慧科技实业有限公司、连樟文、刘九发侵犯“公安基层业务管理系统”计算机软件著作权案中，法院就是根据这一原则并认定三被告构成侵权，对此案做出的判决。
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