知识产权法对计算机软件的保护(3)/王启莺(9)
2、侵犯计算机软件商业秘密权的行为
侵害计算机软件商业秘密指行为人未经计算机软件权利人（包括商业秘密所有人及使用人）的许可，以不正当手段获取与软件相关的技术秘密并加以公开或使用的行为。
《与贸易有关的知识产权协议》第39条要求各成员国保护未披露过的信息，并赋予 “自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式披露、获得或使用合法处于其控制下的该信息”的权利。根据该协议的规定，侵害商业秘密的行为，“应至少包括诸如违约、泄密及诱使他人泄密的行为，还应包括通过第三方以获得未披露过的信息(无论该第三方已知或因严重过失而不知该信息的获得将构成违背诚实商业行为)。”
美国《统一商业秘密法》对“不正当手段”的界定是：“不正当手段包括偷窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段的间谍行为。”在这里，违反保密义务也被纳入了“不正当手段”的范围。
分析上述规定，侵害计算机软件商业秘密的行为可以归纳为以下四种形式：
（1）、以不正当手段获取权利人的软件技术秘密
此类行为主要包括以盗窃、贿赂、虚假陈述、利诱、胁迫或者其他的不正当手段将在权利人保密控制之下的软件技术秘密据为己有。笔者认为对此种行为的禁止是遏制侵害软件技术秘密现象的根本，应该受到更多的重视。
关于对计算机软件进行的反向编译是否属于不正当手段的问题，各国学者已经基本达成一致的看法，即反向编译不被认为是不正当手段。对于独立开发的恰巧与他人软件相同或近似的软件，也是如此。
（2）、披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的软件技术秘密
以不正当手段获取权利人的软件技术秘密是受到禁止的，同样侵权行为人将如此获得的软件技术秘密再传播给他人，或者自己使用，或者许可他人使用，都是被禁止的。
（3）、违反保密义务披露、使用或允许他人使用合法处于其控制下的软件技术秘密
掌握软件技术秘密的人违反了同权利人有关保守商业秘密的约定，或不顾权利人的保密要求，擅自将其所知悉的软件技术秘密透露给他人，或者自己使用，或许可他人使用，都属于侵犯软件商业秘密权的行为，应该受到严厉的打击。
（4）、第三人恶意获取、使用或披露他人的软件技术秘密。
第三人在明知或应知侵权人以非法手段获取他人的软件技术秘密的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用该软件技术秘密，或者进行披露的行为，都是对软件商业秘密权的侵犯。
3、计算机软件商业秘密权的侵权判定
判断软件商业秘密侵权，首先应确定该信息确为软件商业秘密，其次需证明是“非法的不正当的手段”获取，及其导致的使用、泄漏等。但是，由于商业秘密本身的特点决定了在实践中判断是否商业秘密侵权的具有一定的难度，这主要是在于侵权行为的隐密性使得权利人从正面举证比较困难。为此，法院要求被控侵权者证明该信息不属于软件技术秘密。国家工商行政管理局也规定，即“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
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