知识产权法对计算机软件的保护(4)/王启莺(5)
4、以商业秘密法保护计算机软件的优势与缺憾
商业秘密法之所以成为软件保护的最早的法律措施且至今仍然受到重视，主要在于其以下几点原因：
（1）、商业秘密法保护软件的范围广泛
原则上讲，计算机软件只要是具备了一般商业秘密的特点，即创新性、价值性和保密性，就可以成为商业秘密保护的对象。
（2）、商业秘密法既可以保护创意、思想又可以保护其表达
著作权法只保护表达，专利法仅对同硬件结合的涉及软件的技术信息提供保护，而涉及软件的经营信息，以及那些虽属于技术信息却无法作为专利保护的软件，较容易在商业秘密的保护区内找到位置。
（3）、软件获得商业秘密法保护不必经法定形式的登记或申请
软件是自动取得商业秘密权的，商业秘密向软件提供保护或者制裁侵权者也不以申请或登记为前提，便于对软件权利的保护。
（4）、商业秘密的保护期的不确定性
只要商业秘密还处于“秘密”的状态，其保护期就会一直延续下去。这对于软件权利人来讲无疑是十分吸引人的。
但是，从公众利益角度看，这种期限给权利人带来好处的同时，损害的是公众利益。
再换个角度来看，商业秘密的保护期的不确定性恰恰又体现出其自身的最大缺陷，商业秘密有着较大的“风险”性。只要商业秘密不再是“秘密”，权利人就无法据此来主张权利。权利人采取的保密措施不当，或者他人以己之力实现相同的秘密，或者第三人的善意取得，都可能导致“秘密性”的丧失。因此，商业秘密保有人必须花大力气“保密”，而效果却不见得如意，可以说利用商业秘密保护软件需要权利人十分的努力和九分的运气。此外，高风险的商业秘密保护软件一旦发生纠纷，还会在诉讼当中遇到，举证可能带来的“泄密”，给诉讼增加困难。
（二）关于专门立法保护计算机软件的几点建议
计算机软件是一种特殊的知识产权，它自身的特点决定了它可以同时将多种权利集于一身，即可以同时享有著作权、商标权、专利权或商业秘密权。计算机软件之所以能够成为多种权利的混合体，在于软件同时具备作品性、功能性，并且可以实现商业化，而上述几种权利恰能分别从上述几个角度出发，在许多情形下同时为软件提供保护。著作权从软件作品性的角度保护其表现形式，专利权从软件功能性的角度保护软件的思想内涵，商标权是为商业化的软件从商品、商誉的角度为软件提供保护，而商业秘密权则保护尚未公开的软件。例如，某企业开发了一套软件能够同硬件设备结合实现工业性能的软件，在软件开发完成后就当然取得了著作权，该企业未发表该软件，并向国家知识产权局申请方法发明专利并获得了专利权，非但如此，该企业还为了该软件注册了商标，在市场上销售，此时该软件就可以同时受到著作权法、专利法、商标法的保护。关于该软件能否受到商业秘密法保护的问题，就需要分情况而论了，笔者认为如果该软件开发者申请专利时对部分程序进行了保密，而且这种保密并不影响需要的充分公开，就可以受到商业秘密法保护，否则，软件开发者只能在专利与商业秘密之间选择。
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