行政规章在行政诉讼中的地位与作用/王小卫(6)
通过前面的分析论述，可以看出，把行政规章在行政诉讼中的地位置于人民法院在审理行政案件时的“参照适用”，在理论及实际操作中有诸多疑问难以解决。故实有必要讨论重新构建行政规章在行政诉讼中的地位与作用问题。笔者为此特提出如下思路，以供讨论。
行政规章的制定作为一种抽象行政行为，致使行政规章在行政诉讼中的性质属“法律适用”的范畴。而正是行政规章的这种属性，导致了行政规章在行政诉讼中的地位、作用的混乱。所以要重构行政规章在行政诉讼中的地位与作用，就有必要对行政规章在行政诉讼中的性质予以矫正，进而作出新的定性。
1，根据《行政诉讼法》第五章，即证据篇中的第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”之规定，当这里的“规范性文件”是指行政规章时，则可知行政规章在行政诉讼中是由作为被告的行政主体连同作出“具体行政行为的证据”一同提交给人民法院的。也就是说，行政规章在行政诉讼中的出场次序、途径是与证据等同的。因为行政主体在提出证据时必须同时提交其所依据的行政规章。根据《行政诉讼法》第七章审理和判决篇中的第四十三条第一款“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为所依据的有关材料”。这里的“材料”一般的理解既包括证据，同时也包含作出具体行政行为的依据。若这里的依据是行政规章的话，那么，此“材料”就等于证据加行政规章。在这一点上，由于作为具体行政行为依据的规范性文件必须由作为被告的行政主体提出，并和证据按同一时段同一程序提交，因而该规范性文件的性质此时更倾向于证据一类。这其中当然包括行政规章。
2，人民法院在审理行政案件时，若该案件涉及行政规章的适用问题，则人民法院有权对该行政规章是否合法有效进行司法审查。在这一点上，行政规章所处的地位更接近于证据。因为行政诉讼证据的特征是“合法性”、“客观性”、“相关性”，而行政规章的特征与此完全吻合。另外证据在行政诉讼的过程中要经过人民法院的司法审查，故而行政规章在行政诉讼中具有与行政诉讼证据完全相同的命运。
3，根据《行政诉讼法》第三十一条第二款的规定，“证据经法庭查证属实，才能作为定案的依据”，即证据经人民法院审查后才能决定是否适用。当证据属实且是依法取得时，人民法院便可据以定案；倘若证据经审查不实或取得违反法定程序时，人民法院便可不予适用。而这些规定又是和行政规章在行政诉讼中的作用极为相似。行政规章同样存在着经人民法院司法审查后才决定是否适用的问题。当行政规章被认为合法有效时，则可适用，当行政规章违法时则认定无效而不可适用。
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