房屋买卖合同效力的几个问题/刘京柱(5)
上述观点也已为我国立法机关所采纳，今年七月份公开征求意见的《物权法草案》第十五条即明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
(二)关于《城市房地产管理法》第三十九条第一款所规定的转让建筑在“划拨方式取得土地使用权的”房地产时，未事先报经“有批准权的人民政府审批”，是否影响房屋买卖合同的效力问题
笔者认为，该款规定未正面规定转让未经有批准权的人民政府审批的建筑在划拨土地上的房产合同无效，且事实上有批准权的政府主要是行使行政管理职责，至多只是合同的效力待定，而不能轻易否定合同的效力，如起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续或者决定不办理土地使用权出让手续，并将该房产占用范围内的划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，应当认定合同有效。2005年8月1日起施行的法释[2005]5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一、十二、十三条即作了相应的规定。当然，笔者认为，法释[2005]5号的这种规定无疑是在司法上肯认了《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定是效力性规范，而非管理性规范。从某种意义上讲，笔者更认为，这是一种管理性规范，而非效力性规范。对未经有批准权的人民政府批准的，可以在办理房地产权转移过户时予以审批准许予否，并可视情予以行政处罚，但不应以行政强制性规范过度对私法领域中的合同自治进行强制。
我国学者王涌博士曾提出过强烈批评，认为“中国民法的实践中，与民法有千丝万缕的关系的，并对民法具有深刻影响的法律部门就是行政法，但是，由于计划经济传统之影响，目前它对中国民法的影响在许多方面是消极的，说得严重一点，有些行政法规颇似粗暴的野狼，侵占着民法的领域，扭曲着民法的精神，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设，成为一堆具文。” 故此，笔者认为，对转让建筑在划拨土地上的房屋等建筑物所有权的合同，一般情况下应认定为有效，如合同签订后有批准权的人民政府未予批准转让的，不影响合同的效力，只是不发生标的物所有权和土地使用权的转移。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即含有登记对抗主义的意思，认为虽未经登记，合同本身仍然是有效的，只是不能对抗第三人。
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