法学论文/谢维雁
走向平衡的宪政理论
——对中国宪法学的一个初步检视
四川大学法学院 谢维雁
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无论是追溯古老的宪政历史，还是征诸西方宪政的当下实践，平衡问题一直是宪政制度和宪法理论中的一个重要问题。然而我国传统宪法学对此几乎未给予任何注意。笔者曾就宪政的平衡性进行初浅的探索，并尝试提出建立一种可称之为“宪政平衡论”的认识方法或分析模式 。本文是这一尝试的继续，望得到学界同仁的批评指正。
一、宪政平衡理论的方法论基础
（一）持守事实与价值相分离并以事实为中心的研究立场
1.从休谟到边沁：事实与价值的二元观
在哲学史上，休谟最先揭示了“是”与“应该”的关系问题。他说，在我所遇到的每一个道德学体系中，我发现，我所遇到的不再是命题中通常的“是”与“不是”等连系词，而是没有一个命题不是由一个“应该”或一个“不应该”联系起来的，这个变化虽是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就需要加以论述和说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加以说明 。这就是“休谟问题”，即事实判断与价值判断或事实与价值的关系问题。休谟认为，价值判断决不能从事实判断中推导出来 ，这被称为“休谟法则”。事实与价值的“二歧鸿沟”对后世哲学影响深远。康德哲学就是建立在这样一种二元论基础之上的。康德哲学进一步认为，从实际上是什么中不可能得出什么是有价值的、正确的或“应当是这样的”。价值和存在这两种观点，像两个截然不同的、封闭的圆圈放在一起。关于“应当”的陈述只能来自其他“应当”的陈述，而不能来自存在事实的归纳。
在法学领域，边沁较早注意到这一区分。他说，“一部法学著作只能以下述两者之一为目的：（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。” 师承边沁的奥斯丁也认为法律理论应分为两部分：一部分研究“应然的法律”，另一部分研究“实然的法律”。但是，边沁和奥斯丁，一开始就不是事实与价值二元论者，他们认为价值领域无法做到“科学”，因此，他们“力图从法理科学中排除对价值的考虑，并把这门科学的任务限制在分析和解剖实际的法律秩序” 。奥斯丁试图从两方面确保法学的科学地位，“一方面是在法学的领地中消除规范性的维度，另一方面是将法律的根基置于经验观察之中。” 在此，法学被推定为只能建立在事实的基础之上，从而走向了一元论，即法律实证主义 。但是，法律实证主义根本无法做到它自己宣称的“价值无涉”，而且它无法逃出“恶法亦法”的困境。因为，法律实证主义“要求法学人士接受某些强力的支配，对这些强力他们只能被动地观察，而且还要承认规则就是法，哪怕是最残酷和暴虐的规则” 。而20世纪德国著名法学家拉德布鲁赫将康德的二元哲学运用于法学领域，提出了所谓“二元方法论”，其实质在于：“价值思考和实然思考是独立的、各自在自身的范围内同时并存的”。 他与休谟、边沁、康德一脉相承，宣称：“我们不可能从‘什么是’中得出，什么是富有价值的，什么是正确的，什么应该是（怎样的）。也从未有什么东西因为‘它是’或者‘它曾经是’中——或者‘它将来是’，就能说明‘它是正确的’。 ”由此，拉德布鲁赫得出了对实证主义、历史主义和进化论的否定，因为它们分别是从现有事实、已有事实和将来事实中得出“必然”的结论。他认为，“应然原理、价值判断、各种评判不能运用归纳的方法建立在实然论断的基础上，而是运用演绎的方法建立在同类性质的其他原理之上。 ”但他走的却是与边沁、奥斯丁不同的道路。他在坚持事实与价值的分离的基础上，将人们对价值的态度分为四种：（1）价值盲，即不问价值，一如自然科学家研究自然界所采取的态度；（2）评价，即有意识地品评的态度；（3）与价值有关的态度，即文化科学的态度；（4）克服价值的态度，即宗教。任何法律现象不可能采取价值盲的观点，因此，与前述后三种态度相对应，法学研究可分成三种：法律科学、法律哲学和法律的宗教哲学。 被称为价值法学的拉德布鲁赫学说，无疑是极富启发的。须指出的是，事实上，在法学研究中事实与价值能否分离，并不是没有争论。富勒就曾与美国哥伦比亚大学教授内格尔就法律中“现实”与“应当”问题开展论战。富勒的基本观点是，法律中的“现实”与“应当”是不可分的，离开法律目的（即法律应当是什么）就不可能理解法律形式，一切法律形式必然是具有价值的。
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