法学论文/谢维雁(18)
（二）对抗的解决：从“权力制约”到“公民权利与国家权力的平衡”
对权力进行制约是近代以来宪政理论与实践的主旋律。对于如何制约权力，近代以来的思想家提出了三种方案：一是如格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等求助于开明专制，寄望于统治者的贤明与自律；二是如洛克、孟德斯鸠提出用分权的方法来保护公民权利；卢梭则主张人民主权和民主 。近年我国有学者提出了以权利制约权力 、以社会权力制约国家权力 等新方案。其实，以权利及社会权力制约权力并没有超越上述“人民主权”的理论。现代西方宪政采取了建立在“人民主权”原则上的“三权分立”制，强调“以权制权”。孟德斯鸠的“三权分立”学说无疑是现代宪政的奠基性理论，而实行“三权分立”是现代宪政的经典制度形式。
以“三权分立”学说为代表的“权力制约”理论，首先，在理论上片面地夸大了国家权力的侵犯性、扩张性、腐蚀性，仿佛妨碍我们走向宪政的惟一敌人就是国家权力；因此，人们把视野局限于对国家权力的限制，而对权力存在的必要性关注不够，也忽视公民权利滥用的可能性。其次，过分强调对权力的制约，特别是“三权分立”学说更是强调“以权力制约权力”，将制约局限于权力内部并有绝对化、简单化的趋向——“不分三权，就是专制” 。给人的印象是，只有实行了三权分立，才是宪政。同时，它还忽视了权力以外的其他因素对权力进行制约的可能。最后，更为重要的是，在实践中，“三权分立”忽视了公民权利与国家权力的力量对比关系。虽然在一般的意义上讲，被组织起来的国家权力确实很强大，而散归个人的公民权利很弱小；但是我们也要看到，在西方宪政国家中公民权利也日渐被有效地组织起来，其力量不可小视。因此，讲宪政不能只讲对权力的制约，国家权力并非越少越好，其范围也并非越小越好。因此，正如有学者指出的，一种优良的宪政模式应该是确立公民权利与国家权力之间的合理分界线及其相互协调的机制，从而通过国家权力的正当运用和对国家权力的合理限制来捍卫公民的权利 。
笔者并不反对对权力进行制约，而且认为对权力进行制约是保障公民权利极为重要的手段；但笔者同时认为，对权力进行制约仅仅是一种手段，而不是全部手段。要实现公民权利的最大保障，其关键是要在公民权利与国家权力之间实现平衡，这正是宪政的基本功能。
依宪政的平衡理论，宪政建设的基本思路是：除坚持对国家权力进行制约的传统外，还必须在两个方面着力：（1）要通过各种措施使公民权利的能量足以与国家权力相匹敌。这些措施包括：进一步完善公民权利的体系，优化公民权利结构，适时创设新的公民权利，做到对每一国家权力都有相应的公民权利与之对抗。但也注意权利的内在制约，即权利与权利、权利与义务之间的平衡 。健全公民权利保障制度。如，要建立权利的救济制度包括宪法诉讼、诉愿制度等，使公民在权利受到侵害时能够直接依据宪法进行诉讼从而获得救济；确立正当法律程序原则，使公民权利获得程序保障；等等。建立并促进公民社会的成长。在公民社会中，一方面，公民通过自愿结社活动形成的各种社团与民间组织使公民权利实现组织化，组织化的公民权利可以避免纯粹个体权利的弱小与孤立无援的状态。这些社团和民间组织成为了公民权利的庇护所。另一方面，这些社团和民间组织作为中介也在公民与国家之间架起了一座对话（这种对话的主要语言是法律）的平台，避免了公民与国家的直接对抗。公民社会成为公民权利与国家权力的平衡器。（2）建立公民与国家之间的对话机制。如前述，解决冲突或对抗的基本方式是形成“共识”，在具体的操作层面上就是要“妥协”。这种“妥协”是通过一定的场所和一系列的制度来实现的。主要包括：全面实行代议制。议会或权力机关是公民抗衡国家权力的重要组织形式，特别是其定期的选举、质询、弹劾等制度，既赋予国家权力以合法性，又使国家权力处于公民的监督、控制之下。议会或权力机关实际上是公民权利与国家权力也即公民与国家谈判、协商、博弈、对话的场所。因此，全面实行代议制，将直接促进公民与国家之间的沟通，从而实现公民权利与国家权力的平衡。同时，建立广泛的公民参与制度，使公民有更多机会与国家权力进行沟通。另外，健全法律体系，实现法治。如前述，公民与国家对话的根本形式是法律；因此，健全法律体系，实现法治，是公民权利与国家权力保持平衡的规范形式。当然，体现于法律规范中的公民权利与国家权力也须保持彼此间的平衡。在“法律规定公民权利义务”几成为公论的今天，“权力缺席现象却是当代中国法律的明显特征”：一方面，现有法律对权力的规制往往原则性有余而具体化不足；另一方面，现有法律对具有全局驾驭性的执政党的权力几乎未涉足；再一方面，位居我国政治和行政实践前沿的行政职能部门之职权缺乏权威法律的明细界定 。权力在法律中的缺席，意味着公民权利与国家权力的失衡。以法制权，既是宪政的应有之义，也是我国公法发展的一个目标。
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