我国商业银行从事信用衍生产品交易有关法律问题浅析/梅明華(5)
三、我国商业银行从事信用衍生产品交易应注意的法律问题
目前，我国尚未建立信用衍生产品的交易市场，但笔者认为，随着我国商业银行风险管理意识和银行风险资本监管要求的提高，有关监管法规的日益完善以及机构投资者规模的日渐扩大，信用衍生产品交易市场将在我国获得长足发展。作为未来信用衍生产品交易市场的重要参与者，我国商业银行应当未雨绸缪，积极借鉴和吸取国际市场中有关信用衍生产品发展的经验教训，理解信用衍生产品交易中可能存在的问题。下文将结合我国有关监管法规及国外信用衍生产品交易相关案例，简要论述我国商业银行从事信用衍生产品交易应注意的几个法律问题：
（一）信用衍生产品交易主体的交易资格和授权问题
在进行信用衍生产品交易时，首要的问题是要确保进行交易的双方具有相应的权利能力，即具有交易主体资格。我国银监会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第五条规定，金融机构开办衍生产品交易业务，须经银监会审批。此外，根据国际信用衍生产品市场实践，信用衍生产品的投资者一般为信用等级良好的投资基金公司、资产管理公司、担保公司、银行及保险公司等机构投资者。笔者认为，我国未来信用衍生产品交易市场的主要参与者也包括上述银行和非银行机构。我国商业银行以这些机构（包括其他商业银行）为交易对手进行交易时，应重点审核这些机构的资质及授权问题。如果交易对手没有相应资质或发生超越权限等情形，可能导致整个交易归于无效，这可能会给交易方带来不可估量的损失。20世纪80年代在英国发生的“Hazell对Hammersmith和Fulham案”即是一个警示。
为此，我国商业银行应建立健全控制法律风险的机制和制度，严格审查交易对手的法律地位、交易资格及授权文件，确保信用衍生产品交易合法有效。同时，商业银行也应充分认识并认真履行其在交易中须承担的责任或义务。
（二）信用衍生产品的定性问题
解决信用衍生产品的定性问题，特别是清晰界定其与保险合同的关系，是确定信用衍生产品的法律效力，发展信用衍生产品交易市场须解决的重要问题之一。
信用衍生产品与保险存在实质区别，两者不应被混淆，但是，根据有关国家的保险法制，仍然难以排除将信用衍生产品合约“重新定性”为保险合同的可能。
例如在英国，虽然信用衍生产品合约不属于英国《1982年保险法》（UK’s Insurance Act 1982）调整之范畴，但英国金融服务局（FSA）仍提醒有关交易当事人：由于下述原因，信用衍生产品交易合约依然可能被定性为保险合同：（1） 合约中未明确声明其性质为衍生交易合约而非保险合同；（2） 如果交易双方约定，只有在发生信用事件且信用买方遭受实际损失时信用卖方才有义务支付；（3） 即使合约双方明确声明双方并无建立保险关系的意思表示，但如果有关事实能够证明双方事实上建立的是保险关系，交易双方仍可能被认定为保险合同关系。
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